В советском законодательстве привязка к месту заключения договора для определения договорного статута традиционно использовалась в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии, а впоследствии получила закрепление в ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. [283] . Однако когда в действие вступили Основы гражданского законодательства СССР 1991 г. [284] , указанная привязка перестала действовать для внешнеэкономических сделок, а с вступлением в силу ч. III ГК РФ она и вовсе перестала определять договорный статут сделки с иностранным элементом.

Рассматриваемая привязка продолжает применяться в международных соглашениях, принятых в рамках СНГ, заключенных с участием РФ (п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.), а также в ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., в которой РФ не участвует.

Между тем в настоящее время, в эпоху развития информационных технологий и заключения договоров между отсутствующими, привязка к месту заключения договора практически не обнаруживает тесной связи с договором и не отражает потребностей современного международного коммерческого оборота. Например, Н.Г. Вилкова отмечает, что используемый в конвенциях СНГ подход противоречит коллизионным подходам, используемым во внутреннем законодательстве стран СНГ, а также международных конвенциях [285] . Аналогичную позицию занимает А.В. Асосков, отмечая, что в современном международном коммерческом обороте место заключения договора во многих случаях имеет случайный характер [286] .

Более того, во многих случаях при заключении электронных сделок место заключения договора трудно установить, следовательно, стороны будут называть любое место, которое может не соответствовать истинному месту заключения договора. Кроме того, в континентальном и англо-американском праве неодинаково трактуется понятие «место заключения договора». Как известно, романо-германское, а также российское право исходят из теории получения оферты, в то время как в англо-американском праве исходят из теории отправления акцепта. А поскольку для определения применимого к международному коммерческому договору права в соответствии с привязкой к месту заключения договора необходимо прежде всего определить такое место, решение вопроса о применимом праве будет зависеть от того, какой теорией воспользуется суд при определении такого места. Подобное положение вещей не способствует правовой определенности и предсказуемости, выглядит неудобным для сторон и провоцирует широкое судейское усмотрение.

Мнение о несоответствии привязки к праву страны заключения договора современным потребностям международного коммерческого оборота разделяется и другими учеными [287] . В целом нужно признать, что указанная привязка выглядит устаревшей, не отражающей современных потребностей международного коммерческого оборота, не соответствует внутреннему законодательству государств – участников СНГ (ЕАЭС), препятствует дальнейшему развитию коллизионного регулирования в рамках СНГ и ЕАЭС, требует пересмотра их документов. Вполне возможно, недостатки рассматриваемой привязки могли бы быть учтены законодателем ЕАЭС в рамках подготовки нового нормативного правового акта, содержащего коллизионные нормы, посвященные регулированию международных коммерческих договоров.

Привязка к месту заключения договора в настоящее время используется для установления формального статута международного коммерческого договора в соответствии с нормами международных конвенций и национального законодательства целого ряда государств, о чем уже говорилось в § 3 главы 1 настоящей работы. При этом, как уже отмечалось, предпочтительным видится использование указанной привязки в качестве альтернативной, но не единственной.

Таким образом, в настоящее время коллизионная привязка к праву страны заключения договора применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам может быть использована

1) в целях установления договорного статута подобного договора (ст. 186 Кодекса Бустаманте 1928 г., п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., ст. 20 ГК Египта 1948 г., ст. 30 ГК Йемена 1992 г., § 13 Закона Тайланда 1938 г. и др.);

2) в целях установления формального статута международного коммерческого договора:

а) в качестве альтернативной коллизионной привязки (п. 1 ст. 11 Регламента «Рим I», ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 11 Гаагской конвенции 1986 г., ст. 124 Федерального закона о МЧП Швейцарии 1987 г., п. 1 ст. 834 ГК Вьетнама, п. 1 ст. 1216 Модельного ГК СНГ, п. 1 и 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан, п. 1 и 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики, п. 1 и 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 1 и 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1209 ГК РФ);