Считается, что моментом достижения сторонами согласия о выборе права может быть как сам момент заключения договора, так и все последующие стадии развития правоотношений между сторонами: исполнение договора, возникновение спора, рассмотрение спора в судебном или третейском порядке [96] . В любом случае выбор права, применимого к договору, должен быть осуществлен «до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права» [97] . Таким образом, единственное временное ограничение выбора применимого права связано с тем, что такой выбор должен быть сделан до момента рассмотрения спора по существу, а точнее до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора.

В этой связи представляет интерес сформулированное Верховным судом КНР правило, приведенное в диссертации О.Ю. Малкина. В соответствии с этим правилом, «если стороны не избрали применимое право, то перед рассмотрением дела суд должен им предоставить возможность такого выбора» [98] . В действительности подобное правило способно значительно облегчить деятельность суда или международного коммерческого арбитража и могло бы быть взято на вооружение отечественным правоприменителем.

В отечественном законодательстве по МЧП норма о возможности «позднего» выбора применимого права и обратной силе такого выбора закреплена в п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Подобная возможность используется сторонами международных коммерческих договоров, что находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ [99] .

Как отмечает О. Ю. Малкин, «ценность “поздних” соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки» [100] . С указанным мнением следует согласиться.

Ряд международных и национальных правовых актов в области МЧП не только решают вопрос об обратной силе выбора применимого к международному коммерческому договору права без ущерба для прав третьих лиц и его формальной действительности, но и говорят о возможности модификации ранее сделанного выбора права. Подобная норма содержится в ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 2 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 2 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 3 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права к международным коммерческим договорам 2015 г., п. 3 ст. 116 швейцарского Закона о МЧП 1987 г., п. 3 ст. 1284 ГК Армении, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики.

Что касается возможности для сторон международного коммерческого договора изменить уже сделанный выбор права, то ст. 1210 ГК РФ не содержит специальных положений на этот счет, что представляется ее недостатком и в ряде случаев может служить ограничителем автономии воли сторон, связанной с невозможностью изменения ранее сделанного выбора применимого права. В то же время отечественная судебная практика [101] и доктрина идут по пути поддержания подобной возможности для участников международных коммерческих договоров [102] .

С учетом изложенного можно заключить, что в соответствии с международными правовыми актами, зарубежным и отечественным МЧП выбор применимого к международному коммерческому договору права, как правило, не имеет временных ограничений за исключением того, что он должен быть сделан в любое время до рассмотрения спора по существу и имеет обратную силу без ущерба для прав третьих лиц и формальной действительности международного коммерческого договора. На наш взгляд, ст. 1210 ГК РФ нуждается в уточняющей норме, в соответствии с которой стороны международного коммерческого договора будут вправе модифицировать (изменить) ранее сделанный выбор применимого к нему права. Соответствующую норму предлагается также включить в международное соглашение ЕАЭС о международных коммерческих договорах.

Проблемой применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров является также определение содержания понятия «применимое право» как lex contractus [103] .

Международные и национальные правовые акты по-разному подходят к решению данной проблемы. Например, некоторые из них прямо устанавливают, что договор регулируется каким-либо национальным (внутренним) правом (ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.). Другие содержат норму о том, что договор регулируется «правом, избранным сторонами», не определяя природу такого «права» (п. 1 ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 1 ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим /»). Не содержит специальных указаний на национальное право п. «е» ст. 11 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и ст. 44 одноименной Кишиневской конвенции 2002 г.

В этой связи, например, положения ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г. позволяют некоторым ученым прийти к выводу о возможности для сторон международных коммерческих договоров избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria. В частности, к подобному выводу приходят Ф. Юнгер [104] и Ю.С. Лугинина [105] . Противоположную позицию занимает Я. Долингер [106] . Сказанное не позволяет сделать однозначный вывод о том, позволяется ли в соответствии с Межамериканской конвенцией 1994 г. избирать в качестве применимого права источники lex mercatoria.