С другой стороны, наряду с избранием отдельных норм права стороны международных коммерческих договоров иногда пытаются исключить применение международных соглашений к своим договорам. В действительности стороны могут исключить применение к своим международным коммерческим договорам тех или иных международных конвенций, распространяющих свое действие на них, но только в тех случаях, когда это предусмотрено указанными конвенциями. Например, согласно ст. 6 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. [129] применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон лизинга даст на это согласие. Согласно ст. 6 Венской конвенции 1980 г. [130] стороны могут также исключить ее применение к своему международному коммерческому договору. Возможность исключения применения норм конвенций, носящих диспозитивный характер, служит проявлением принципа автономии воли сторон в негативном смысле и в целом должна оцениваться положительно.

В тех случаях, когда в международном коммерческом договоре в качестве применимого права указано «право РФ», к отношениям сторон применяются в первую очередь международные договоры РФ и затем внутреннее законодательство РФ. Подобный вывод был неоднократно сделан МКАС при ТПП РФ [131] . Однако в ряде случаев стороны международных коммерческих договоров указывают не «право Российской Федерации», а «законодательство Российской Федерации». Как пишет П.В. Крашенинников, «такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры РФ» [132] . К аналогичному мнению приходит А.П. Сергеев и М.М. Богуславский [133] . Таким образом, складывается ситуация, при которой ссылка сторон на право РФ в качестве lex contractus должна рассматриваться как отсылка не только к внутреннему законодательству РФ, но и к ее международным соглашениям. При ссылке сторон в качестве lex contractus на законодательство РФ будет применяться только внутреннее гражданское законодательство РФ.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров избирают применимое право путем указания не на право конкретного государства, а на «право страны ответчика», «право страны истца» или «право страны рассмотрения спора». Некоторые ученые относятся к подобному выбору положительно [134] .

Аналогичного мнения придерживается Президиум ВАС РФ, указав в п. 15 своего Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц», что в качестве применимого стороны вправе избрать право той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (истцом). Подобную позицию занимают отечественные арбитражные суды [135] . В то же время позиция МКАС при ТПП РФ не является столь однозначной. Так, в одних решениях она соответствует позиции отечественных арбитражных судов [136] , в то время как в других решениях МКАС при ТПП РФ не рассматривал указание на «право потерпевшей стороны» в качестве применимого права [137] .

Разделяя в данном случае позицию МКАС при ТПП РФ, полагаем, что указание сторон международного коммерческого договора в качестве применимого права на «право страны истца» или «право страны ответчика» не должно считаться выбором применимого права. Данное мнение основано на том, что избранный правопорядок вкупе с положениями самого договора должен регулировать международный коммерческий договор не после того, как возникнет спор, а изначально, желательно с момента его заключения. При указании в качестве применимого «права страны ответчика» или «права страны истца» подобное право установить невозможно. Что касается указания сторон в качестве применимого права на «право страны места рассмотрения спора», то выбор такового в качестве применимого права должен считаться свершившимся лишь в том случае, когда стороны в договоре конкретно определили такое место. В противном случае указание на применимое право (истца, ответчика или страны суда) выглядит лишь формальностью и не отражает потребностей правового регулирования международных коммерческих договоров, связанных в том числе с определенностью их правового регулирования.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров ссылаются одновременно на право сразу двух государств. Полагаем, что и в данных случаях выбор права, применимого к международному коммерческому договору, также следует считать несостоявшимся, поскольку не позволяет определить подлежащее применению право и урегулировать взаимоотношения сторон и не способствует определенности и предсказуемости правового регулирования международного коммерческого договора, из которой, как уже было сказано ранее, традиционно исходят страны романо-германского права [138] , включая РФ. К выводу о несогласованности выбора применимого права исходит в подобных случаях МКАС при ТПП РФ [139] .

В некоторых случаях международный коммерческий договор может заключаться путем обмена сторонами типовыми проформами договоров, содержащих указания на право различных государств. В законодательстве по международному частному праву указанная ситуация не подлежит отдельному рассмотрению. В этой связи заслуживает внимания ст. 6 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которой в случаях «битв проформ» выбор сторонами права, применимого к договору, следует считать несостоявшимся. Аналогичным образом, несостоявшимся будет выбор, когда стороны не согласовали применимое к договору право, ссылаясь на право различных государств [140] .

В некоторых случаях стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права ссылаются на нормы Венской конвенции 1980 г., нормы международного права, регулирующего ту или иную разновидность договора, либо международного и одновременно какого-либо национального права. Подобный выбор признается состоявшимся в международном коммерческом арбитраже. Так, в одном из своих дел МКАС при ТПП РФ признал, что правил Венской конвенции 1980 г. достаточно для вынесения решения и не требуется установления субсидиарного статута [141] . В том случае, когда стороны в качестве применимого выбирали нормы международного права, регулирующие договор купли-продажи, МКАС при ТПП РФ применил Венскую конвенцию 1980 г. [142] . В последнем случае МКАС при ТПП РФ ссылка сторон на нормы международной конвенции была оценена им в качестве основного статута, а ссылка на национальное право – в качестве субсидиарного статута международного коммерческого договора [143] . Таким образом, в отличие от государственных судов ссылка сторон международного коммерческого договора на нормы международного права может рассматриваться в арбитражах в качестве применимого права. При этом возможно установление как основного, так и субсидиарного договорных статутов. В тех случаях, когда избранной сторонами международной конвенции было недостаточно для решения спорного вопроса из международного коммерческого договора, арбитраж нередко устанавливал субсидиарный статут международного коммерческого договора [144] .

Стороны международных коммерческих договоров могут подчинить отдельные части договора праву различных государств, осуществив тем самым «depegage» [145] , или «юридическую биотехнологию». Считается, что слово «depegage» имеет французские корни и означает возможность расщепления применимого права [146] .

Подобная возможность предусмотрена ст. 8 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 2 ст. 1284 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д. Из указанной возможности исходит поди. «b» п. 2 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Однако подобная возможность отсутствует в Модельном ГК СНГ и принятых на его основе гражданских кодексах Казахстана и Беларуси.