В решении вопроса, оставались ли представители государства, осуществляющие негласную деятельность, в рамках «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них, действуя как агенты-провокаторы, ЕСПЧ опирался на три составляющих: оценку того, имелись ли объективные подозрения в причастности заявительницы к преступной деятельности; «включились» ли тайные агенты в преступные действия или спровоцировали их; и подвергали ли они заявительницу давлению, с тем, чтобы она совершила преступление. Совокупность названных аспектов иногда называют материальным критерием провокации.

Необходимо отметить, что ЕСПЧ столкнулся с ситуациями, при которых принятие решения о наличии в действиях агентов публичной власти было затруднено в связи с тем, что даже от ЕСПЧ оказались скрытыми доказательства совершения преступления, полученные в результате действий правоохранительных органов. В этом плане показательным является Постановление ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. по делу «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства» [76] .

В отличие от российских законов, предусматривающих использование в суде доказательств, полученных полицией в ходе оперативно-розыскных мероприятий, уголовно-процессуальное законодательство других государств закрепляет иные правила. В частности, в английском праве наличие полицейской «ловушки» – «провокации совершения преступления» с целью его изобличения – является обстоятельством, освобождающим от ответственности, и подобное обстоятельство возлагает на судью обязанность либо прекратить дело со ссылкой на использование соответствующей судебной процедуры, либо исключить из рассмотрения судом любые доказательства по делу, добытые посредством «провокации совершения преступления».

В делах обоих заявителей суды отказали в раскрытии содержания доказательств, полученных полицейскими. ЕСПЧ, сосредоточившись исключительно на процессуальных аспектах разбирательства, констатировал, что действия судьи могут уравновешивать государственные интересы и «право на защиту», если закрытые доказательства не включаются в доказательственную базу обвинения и не предъявляются присяжным. Однако в случае, когда такие доказательства имели или могли иметь отношение к вопросам факта, решавшимся судьей, возможные ходатайства стороны защиты об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных в результате полицейской «провокации совершения преступления», будут иметь решающее значение для дела, т. к. в случае их удовлетворения дела должны были бы быть прекращены. Поэтому непредставление доказательств не дало защите возможности полностью изложить суду все свои аргументы, касающиеся полицейской провокации, что не отвечает требованиям «состязательного судопроизводства» и принципу «равенства процессуальных возможностей сторон по делу», в связи с чем имеет место нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции.

В последнем примере наиболее ярко проявляется тот факт, что анализ обстоятельств соответствующей категории дел фактически сводится к процессуальной форме. В соответствующих разъяснениях ВС РФ, о которых будет сказано ниже, акценты также несколько смещены с материально-правовых аспектов невозможности привлечения лица к ответственности за действия, которые оно не совершило бы без вмешательства со стороны государства, на процессуальные особенности недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона.

На этом основании отдельные отечественные ученые даже утверждают, что «провокация совершения преступления» в ее трактовке ЕСПЧ имеет процессуальную природу [77] . Согласиться с этим можно лишь отчасти. Безусловно, если речь идет о нарушении уголовно-процессуального закона, в том числе в части использования недопустимых доказательств, а это касается именно процедурного аспекта проблемы. Однако сказанное не означает, что провокация лишена материально-правового преломления.

Не вызывает сомнений возможность привлечения к уголовной ответственности в случаях, когда лицо подстрекалось к совершению преступления другим частным лицом, – содеянное в силу ч. 4 ст. 33– УК РФ [78] выступает одним из возможных вариантов соучастия. Принципиально иную правовую оценку находят подстрекательские действия тайных агентов публичной власти, т. е. представителей государства или лиц, действующих по их поручению. «Провокация совершения преступления» также накладывает отпечаток на субъективную сторону деяния, потому что умысел лица не возник бы без соответствующего вмешательства со стороны провокаторов. Все перечисленное относится к сфере материального уголовного права. Нельзя забывать и о том, что процессуальное значение имеет само по себе использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 1 ст. 75 УПК РФ [79] , которое, конечно, не ограничивается только «провокацией совершения преступления».

Поэтому более корректной видится точка зрения, в соответствии с которой рассматриваемое обстоятельство обладает материально-правовой природой. Более того, можно, солидаризируясь с В. С. Комиссаровым и П. С. Яни, утверждать, что «благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния» [80] .

В российской правовой системе «провокация совершения преступления» легально не закреплена. В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [81] органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Однако уголовный закон такого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не содержит.