– близкие родственные или свойственные связи – п. 7 ч. 1 ст. 9.

4. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и лицо, имеющее более чем 50 % от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). По сути данная формулировка означает, что лицо должно владеть более 50 % голосующих акций (долей) общества (товарищества, партнерства). Общее количество голосующих акций (долей) должно определяться с учетом норм гражданского законодательства (в частности, ст. 32, 72 Закона об акционерных обществах, ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 17 Закона о хозяйственных партнерствах).

В судебной практике можно встретить позицию, согласно которой пакет акций (долей), составляющий ровно 50 % от общего количества голосующих акций (долей), является основанием для образования группы лиц [145] . Очевидно, что в данном случае имеет место некорректное применение п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, поскольку закон прямо говорит, что пакет голосующих акций (долей) должен превышать 50 %.

При этом основание, по которому лицо владеет или распоряжается контрольным пакетом акций (долей), не имеет значения с точки зрения антимонопольного законодательства. Это может быть владение в силу участия в обществе (товариществе, партнерстве). Также это может быть владение на основании полномочий, полученных от других лиц, когда лицо имеет возможность фактически распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которыми оно владеет [146] . Важное значение в этой связи имеет то, кто фактически принимает решения о распоряжении голосами по акциям (долям). Например, в случае выдачи доверенности на голосование пакетом, превышающим 50 % от общего количества голосующих акций (долей), правом голоса будет обладать принципал, если поверенный обязан голосовать согласно его инструкциям. Если же выдается «открытая» доверенность (т. е. поверенный вправе самостоятельно определять, как именно голосовать), то поверенный будет обладать правом голоса по переданному ему пакету акций (долей). В первом случае поверенный не будет входить в группу лиц с обществом (товариществом, партнерством), а во втором – он будет образовывать с ним базовую группу.

Полагаем, что аналогичный подход может быть применим в отношении передачи в доверительное управление пакета акций (долей), превышающего 50 % от общего числа голосующих акций (долей): если доверительный управляющий вправе голосовать переданным в управление пакетом только по инструкциям учредителя управления, то базовую группу с обществом (товариществом, партнерством) будет составлять учредитель управления; если же доверительный управляющий имеет дискрецию в том, как голосовать переданным ему пакетом, то в базовую группу будет входить именно он.

На практике часто возникает вопрос, входят ли в группу лиц органы государственной и муниципальной власти, которые являются собственниками имущества или акционерами коммерческих организаций. Можно даже встретить позицию судов, в соответствии с которой органы власти должны включаться в одну группу лиц и через них можно объединить в одну группу несколько подконтрольных им хозяйствующих субъектов [147] . Представляется, что этот подход является некорректным, не говоря уже о том, что он противоречит позиции ВАС РФ, хотя и сформулированной применительно к включению органов власти в состав аффилированных лиц [148] .

5. Базовую группу составляют юридическое лицо и лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица.

Функции единоличного исполнительного органа может осуществлять как физическое лицо, так и юридическое лицо (управляющая компания). Так, согласно п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Аналогичное указание содержится в подп. 2 п. 21 ст. 32 и ст. 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. В то же время функции единоличного исполнительного органа хозяйственного партнерства может осуществлять только физическое лицо (ч. 3 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах).

В практике встречается позиция, согласно которой руководитель филиала был признан входящим в группу лиц с обществом как лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа [149] . Эта позиция представляется необоснованной, поскольку филиал не является юридическим лицом, а лишь его обособленным подразделением (см. ст. 55 ГК РФ), а руководитель филиала, безусловно, не исполняет функции единоличного исполнительного органа юридического лица. В этой связи руководитель филиала общества не будет входить в группу лиц с этим обществом по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 комментируемой статьи.

6. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, партнерство) и лицо, которое вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, партнерству) обязательные для исполнения указания. При этом в законе сделана оговорка, что возможность дачи таких указаний должна быть предусмотрена учредительными документами подконтрольного общества (товарищества, партнерства) или заключенным с этим обществом (товариществом, партнерством) договором.

Данное основание для составления группы лиц отсылает к отношениям между основным и дочерним обществом в рамках гражданского законодательства. Согласно п. 1 ст. 673 ГК РФ общество признается дочерним, «если другое (основное)… общество… в соответствии с заключенным между ними договором… либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». Данное правило детализируется в законах об отдельных видах обществ, например, согласно п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

На практике часто возникает вопрос, на основании каких договоров с подконтрольным обществом (товариществом, партнерством) контролирующее лицо считается дающим обязательные для исполнения указания. Действительно, Закон о защите конкуренции не конкретизирует (не определяет) виды договоров, на основании которых контролирующее лицо будет иметь возможность давать такие обязательные для исполнения указания.

Вместе с тем к таким договорам, прежде всего, следует относить так называемые договоры основного – дочернего общества, в соответствии с которыми контролирующее лицо будет иметь возможность определять решения и транслировать их органам управления подконтрольного дочернего общества. Кроме этого, на основании приводимых ниже примеров из судебной практики можно сделать вывод о том, что обязательные для исполнения указания только тогда будут приводить к образованию группы лиц, когда контролирующее лицо будет иметь возможность давать их в отношении широкого спектра вопросов деятельности подконтрольного общества, не ограничиваясь непосредственным предметом конкретного коммерческого договора между указанными организациями. Иными словами, распространенные на практике ограничительные условия в коммерческих договорах не приводят к образованию группы лиц, если эти условия не выходят за рамки предмета конкретного договора.