Следует отметить, что субъекты гражданского права, как занимающие доминирующее положение, так и не занимающие, могут злоупотребить своими гражданскими правами и к ним может быть применена общая норма ст. 10 ГК РФ, но при отсутствии специальной нормы (специального запрета), позволяющей квалифицировать их противоправное поведение.

Разумеется, следует признать, что в основе специальных запретов на злоупотребление доминирующим положением, предусмотренных ч. 1 комментируемой статьи, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный ст. 10 ГК РФ. В Постановлении Пленума ВАС РФ № 30 указывается на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Однако «учет положений статьи 10 ГК РФ» не означает, что антимонопольные органы вправе устанавливать факт злоупотребления правом по ст. 10 ГК РФ, поскольку это прерогатива судебных органов. А суды также руководствуются принципом: специальная норма имеет приоритет перед общей нормой, если специальная норма не противоречит закону.

2. В ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, кроме конкретных запретов, имеется также общий запрет на злоупотребление доминирующим положением: «запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей». Это означает, что перечень конкретных запретов не является исчерпывающим и при отсутствии специальных запретов может применяться указанный общий запрет.

Кроме того, следует констатировать, что данный общий запрет, направлен прежде всего на защиту правопорядка в сфере конкуренции, защиту товарных рынков (т. е. публичного порядка). Запрет распространяется на действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции. Новеллой Четвертого антимонопольного пакета является уточнение последствий в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Как следует из законодательной формулировки понятия «потребитель», данным субъектом является юридическое или физическое лицо, приобретающее товар не только для целей осуществления предпринимательской деятельности, но и для собственных бытовых нужд.

Поэтому результатом злоупотребления доминирующим положением может являться ущемление коллективного интереса неопределенного круга лиц как хозяйствующих субъектов – предпринимателей, так и физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Помимо этого, существует исключительный случай, при котором в результате злоупотребления доминирующим положением защита нарушенных прав физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, может быть обеспечена только посредством антимонопольного регулирования. Речь идет об ущемлении интересов в результате установления монопольно высокой цены, что не регулируется никакими иными отраслями законодательства. Сохранение у антимонопольных органов полномочий по защите коллективного интереса потребителей позволит не оставить физических лиц, приобретающих товар для использования в личных (бытовых) нуждах, без защиты в случае установления на него монопольно высокой цены, если антимонопольный орган установит, что такое нарушение ущемило либо могло ущемить их интересы.

В свою очередь из сферы антимонопольного регулирования исключены частные интересы лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями [163] . Не признаются злоупотреблением доминирующим положением действия доминирующего хозяйствующего субъекта, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность. Защита интересов индивидуальных потребителей (непрофессиональных участников рынка) в их договорных взаимоотношениях с предпринимателями, в том числе обладающими рыночной властью, не относится к предусмотренной Законом о защите конкуренции компетенции антимонопольного органа, а находится в ведении других органов, в первую очередь Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), и регулируется законодательством о защите прав потребителей.

Примером, не относящимся к запрещенному Законом о защите конкуренции злоупотреблению доминирующим положением, приводящему не к ограничению конкуренции, а исключительно к ущемлению интересов индивидуального физического лица, могут являться действия субъектов естественной монополии [164] или иных лиц, занимающих доминирующее положение, по отказу в предоставлении товара либо в доступе к собственным мощностям индивидуальному физическому лицу (т. е. лицу, которое не является субъектом предпринимательской деятельности).

Вместе с тем формулировка нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции оставляет открытым вопрос о том, должны ли рассматриваться в качестве участников «неопределенного круга потребителей» только потребители товара, на рынке которого совершено нарушение, либо регулятор может рассматривать влияние действий доминантов на потребителей, функционирующих на нижестоящих (downstream) рынках. Ответ на этот вопрос, по всей видимости, будет дан правоприменительной практикой.

Названное разграничение типов последствий, возникающих в результате злоупотребления доминирующим положением, играет важную роль при определении и назначении административных санкций за соответствующее нарушение.