Авторы полагают, что выводы, к которым пришел ВС РФ при рассмотрении указанного дела не в полной мере учитывают особенности картельных соглашений. Как указано выше и как однозначно следует из толкования ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещены сами по себе (per se), т. е. антимонопольный орган должен доказать лишь наличие последствий, указанных в подп. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но не ограничение или возможность ограничения конкуренции.

В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т. е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке. Так, применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидность картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается [258] . К аналогичному выводу суды пришли и в другом деле [259] .

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Напротив, если антимонопольный орган установил, что лица достигли картельного соглашения, то для признания такого соглашения запрещенным антимонопольный орган не обязан доказывать ограничение конкуренции в результате заключения данного соглашения.

Признание же иного соглашения запрещенным возможно только в том случае, если антимонопольным органом будет доказано, что в результате заключения такого соглашения конкуренция была или могла быть ограничена.

Картельное соглашение не может быть признано допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении картельных соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству.

За заключение и (или) участие в картельном соглашении предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность. В силу ст. 178 УК РФ заключение картельного соглашения влечет уголовную ответственность. Заключение и (или) участие в ином соглашении не могут быть основанием для привлечения лиц, заключивших такое соглашение, к уголовной ответственности.

Установление уголовной ответственности за заключение картельного соглашения выражает собой отношение государства к данному виду запрещенного антиконкурентного соглашения как к наиболее опасному для конкуренции, а потому заслуживающему такой меры воздействия со стороны государства, как привлечение к уголовной ответственности.

18. Рассмотрев общие вопросы запрета антиконкурентных соглашений, обратимся к положениям отдельных частей ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запреты в отношении картельных соглашений.

Картелем признается соглашение между хозяйствующими субъектами – конкурентами, т. е. либо между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, либо между покупателями товаров, приобретающими эти товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий. Если антимонопольный орган сможет доказать, что соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, то по мысли законодателя такое соглашение является картельным.

Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом.