Шрифт:
Так, по одному из дел суд кассационной инстанции заключил, что ошибочным является вывод о том, что для установления факта заключения соглашения, запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, антимонопольный орган должен доказать наличие волеизъявления исключительно руководителей (уполномоченных органов) соответствующих хозяйствующих субъектов и что в случае отсутствия волеизъявления руководителей хозяйствующих субъектов отсутствует объективная сторона такого нарушения. Данное толкование не соответствует правовому смыслу и содержанию приведенных понятий, определенных Законом о защите конкуренции. Хозяйствующий субъект несет ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, допущенное в результате действий (бездействия) должностных лиц данного субъекта [239] .
239
Постановление АС ВСО от 12 декабря 2012 г. № А19-7880/2012.
При этом наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если антимонопольный орган обладает доказательствами того, что данная договоренность предполагалась к исполнению. Понятно, что если соглашение фактически исполнялось, то это само по себе доказывает наличие соглашения.
Сложнее обстоит дело в случаях, когда соглашение по каким-либо причинам не исполнялось, но договоренность была достигнута. Если такое соглашение было подписано или в согласовании его условий участвовал единоличный исполнительный орган юридического лица, то соглашение следует считать заключенным во всех случаях. Если же директор в заключении соглашения участия не принимал, то решение вопроса о том, было ли заключено соглашение, зависит от целого ряда факторов. Полагаем, что в такого рода случаях необходимо доказывать, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения и (или) в его подписании, имеют реальную возможность в силу их должностных и (или) фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени организации. В этой связи очень важно наличие в организации так называемых comliance policy – свода правил, которые препятствуют или максимально затрудняют достижение антиконкурентных соглашений. Безусловно, если хозяйствующий субъект впоследствии вел себя так, как договорились неуполномоченные лица, то это является свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.
5. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена. При этом важно отметить, что сторонами соглашения должны быть как минимум два субъекта, отвечающие признакам хозяйствующих субъектов. Если в соглашении участвует только один субъект, отвечающий указанным признакам, то такое соглашение не является запрещенным по смыслу ст. 11. Такой взгляд разделяется в судебной практике [240] .
В судебной практике встал вопрос о том, можно ли считать хозяйствующим субъектом физическое лицо, которое не имеет статуса индивидуального предпринимателя, но фактически занимается деятельностью, отвечающей признаками предпринимательской. Разрешая указанный вопрос, суды указали следующее.
240
Определение ВС РФ от 25 марта 2016 г. № 305-КГ16-1090 по делу № А40-146786/2014; Постановление АС МО от 24 ноября 2015 г. № Ф05-16049/2015 по делу № А40-146786/14.
Доводы заявителя о том, что он не является хозяйствующим субъектом по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции (поскольку не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица), правомерно отклонены судами, с учетом системного толкования буквальной конструкции п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).
Конкретизация в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующих субъектов, предусмотренная редакцией Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ, направлена на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства. При этом приоритетным для законодателя становится не формальный, а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа, суть таковой, а не ее форма – наличие либо отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя).
В связи с этим, как верно отметили суды, приняв участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, с учетом цели и предмета аукциона, Борисов Д.А. стал участником торгов, на которого стали распространяться требования антимонопольного законодательства, в том числе и запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).
Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ).
Ссылка заявителя на то, что он не вел какой-либо предпринимательской деятельности, отклонена судами с учетом как приведенных положений антимонопольного и гражданского законодательства, так и целей его участия в рассматриваемом аукционе.
Суды правомерно исходили из того, что ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками; ввиду этого для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий лица на ее получение. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, осуществляемую гражданином деятельность следует признать предпринимательской. Отсутствие же регистрации гражданина в качестве предпринимателя при осуществлении деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от того или иного вида деятельности, свидетельствует о признаках незаконного предпринимательства. Несмотря на то, что Борисов Д.А. не зарегистрирован в качестве предпринимателя, его намерение участвовать в электронном аукционе было обусловлено приобретением нежилого объекта недвижимости, которое предполагалось сдавать в аренду, то есть систематически получать доход от указанной деятельности; следовательно, в данном конкретном случае он является субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством.
В данном случае участие заявителя в аукционе продиктовано экономическими (предпринимательскими) интересами; контроль за порядком организации и проведения торгов возложен на антимонопольные органы ввиду ряда конкретных антимонопольных запретов, а равно с учетом предмета, целей и сферы применения Закона о защите конкуренции (ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции) [241] . С таким подходом суда следует полностью согласиться.
241
Постановление АС СЗО от 4 марта 2016 г. по делу № А52-706/2015.
6. В большинстве случаев антимонопольный орган не располагает текстом письменно оформленного соглашения. В этом случае наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом с применением главным образом косвенных доказательств. Доказывание соглашения, будучи крайне сложным процессом, традиционно вызывает споры в судебной практике.
Так, по одному из дел суды пришли к выводу, что большое количество договоров, заключенных с одним лицом, само по себе не свидетельствует, что это лицо заключало антиконкурентное соглашение, направленное на незаключение аналогичных договоров с конкурентами. Необходимо доказать, что контрагенты этого лица не имели возможности обратиться за заключением договора к конкурентам этого лица [242] .
242
Постановление ФАС МО от 13 ноября 2012 г. по делу № А40-79874/11-84-461.
Вопросы целесообразности действий, которые предположительно являются элементом соглашения, крайне важны для доказывания наличия соглашения. В следующем деле суды обоснованно указали, что если для достижения хозяйственной цели обществу не требовалось привлекать других лиц к участию в соглашении (к примеру, не требовалось привлекать дополнительных участников к участию в аукционе), то отсутствует целесообразность в заключении антиконкурентного соглашения. Отсутствие целесообразности, на которую ссылается лицо, участвующее в деле, должно быть оценено судом вместе с другими собранными по делу доказательствами. Само по себе отсутствие целесообразности скорее свидетельствует о том, что соглашение не заключалось [243] .
243
Постановление АС СЗО от 14 января 2016 г. по делу № А13-3193/2015.
При доказывании наличия антиконкурентного соглашения важное значение имеет установление того обстоятельства, что совершенные однообразно действия участников соглашения не вызваны объективными рыночными причинами. Несоответствие действий сторон законам рынка, таким образом, является важнейшим косвенным признаком наличия антиконкурентного соглашения [244] .
Это правило было применено судами и в следующих делах, в которых наряду с объективностью действий конкурента во внимание был принят также финансовый результат для данного лица в сравнении с результатом, полученным иными участниками предполагаемого соглашения. Так, суды пришли к выводу, что если у лица имелись объективные причины для повышения цены (к примеру, повышение закупочных цен) и в результате повышения цены не был получен финансовый результат, сопоставимый с результатами других хозяйствующих субъектов, то невозможно признать лицо участвующим в картельном соглашении [245] .
244
Постановление ФАС ВВО от 9 апреля 2013 г. по делу № А79-5999/2012.
245
Постановления ФАС ВСО от 29 апреля 2013 г. по делу № А69-1786/2012; от 30 января 2013 г. по делу № А69-1270/2012; от 17 января 2013 г. по делу № А69-2779/2011; от 19 февраля 2013 г. по делу № А69-1325/2012.
На необходимость анализа финансово-хозяйственной деятельности участников соглашения было указано судами в следующем деле, когда суды пришли к выводу, что различие в расходах на реализацию товаров, объемах реализации товаров и закупочной стоимости товаров может быть принято судами как доказательство отсутствия картельного соглашения [246] .
В другом деле суды пришли к выводу, что если условия реализации товара и расходы хозяйствующих субъектов существенно различаются, то одновременное повышение цены на одинаковую величину свидетельствует о картельном сговоре [247] .
246
Постановление ФАС ДО от 21 января 2014 г. № Ф03-6608/2013 по делу № А73-3112/2013.
247
Постановление ФАС ДО от 7 ноября 2012 г. № Ф03-4369/2012 по делу № А37-2373/2011.