Если принять это отношение между обоими положениями, тогда то, что выше воспринималось и проверялось как второе ограничение, покажется скорее исключением из первого, отныне единственного ограничения строгой обязанности ответчика. Тогда оба положения можно объединить в общей формуле, естественность и справедливость которой нельзя не признать:

Такое понимание дела совпадает с трудным фрагментом Ульпиана об actio quod metus causa в том, что и в этом фрагменте оба положения названы рядом. Я отнюдь не хочу утверждать, что в нем высказана такая же логическая связь между обоими положениями, которую предположил здесь я. Но я вынужден сильно сомневаться также и в том, что когда-либо удастся доказать ясно и уверенно иное практическое значение обоих положений в указанном фрагменте.

Прусское земское право трактует этот вопрос следующим образом. Возможность продажи истцом, благодаря чему он мог бы предотвратить любой ущерб для своего имущества, здесь обходят полным молчанием. Зато здесь рассматривается другой вопрос: затронул бы равным образом случай вещь во владении собственника? Это обстоятельство должно исключать возмещение. В более раннем проекте это было выражено таким образом, что истец должен доказать, что его не затронул бы случай. Впоследствии это было изменено так, что ответчик должен доказать факт, от чего зависит его освобождение [300] .

Однако существует исключение из этого исключения, т. е. безусловная обязанность возмещения, когда недобросовестное владение ответчика приобретается посредством наказуемого действия [301] , под чем в основном подразумевается кража.

В случаях, когда ответчик обязан возместить уменьшение в предмете правового спора (§ 272–274), всегда требуется оценка в деньгах. Она также необходима при любом объективном уменьшении независимо от того, заключается ли оно в полном или частичном разрушении предмета или в утрате владения (равноценной разрушению). Как (даже без объективного уменьшения) следует трактовать простое изменение цены (см. § 272), будет исследовано в конце. Ограничусь сначала случаем объективного уменьшения и попытаюсь теперь установить момент, на который необходимо произвести оценку возмещаемой стоимости.

Вопрос об этом моменте обладал гораздо более широким применением и важностью в римском праве классического периода, чем в древнем праве, а также в Юстиниановом и современном праве. Поскольку во времена формулярного процесса любое присуждение могло быть направлено только на наличные деньги [302] , то в те времена оценка в деньгах была необходима даже тогда, когда изначальный предмет правового спора не подвергался никакому уменьшению; напротив, в Юстиниановом и современном праве, а также в древнейшие времена оценка требуется только в случае подобного уменьшения, так как в противном случае судебное решение направлено непосредственно на сам изначальный предмет.

Хочу предпослать обзор правил, касающихся момента оценки; благодаря этому будет легче преодолеть немалые трудности, связанные с обоснованием названных правил высказываниями в наших источниках права.

Согласно правилу, следует различать строгие и свободные иски. В случае строгих исков при оценке руководствуются моментом литисконтестации, в случае свободных – моментом вынесения судебного решения, имеющего законную силу.

К обоим правилам следует применять два исключения. Если договором предписано определенное время исполнения обязательства, это время является определяющим и для оценки. Если должник находится в просрочке, то кредитор может выбрать, следует ли произвести оценку по вышеназванным закономерным моментам или, напротив, по моменту возникновения просрочки; естественно, он выберет тот момент, который ведет к большей сумме. В единственном случае (при краже) применяется даже еще более суровый подход к должнику.

Однако все эти правила действительны только для личных исков из юридических сделок (договоры и квазиконтракты), а также для исков in rem; в случае личных исков из деликтов следует применять другие правила, поскольку в них оценка больше связана с моментом совершенного деликта.

Теперь собранные здесь предписания необходимо представить отдельно и одновременно обосновать свидетельствами из источников.

Для поставленного во главу угла в качестве правила различения строгих и свободных исков в следующем фрагменте у Ульпиана [303] обнаруживается настолько понятное и принципиальное решение, какое невозможно найти во многих других правовых учениях, где подобное решение скорее приходится абстрагировать только из оценки отдельных правоотношений:

Прежде чем я добавлю другие, подтверждающие фрагменты, хочу сделать к этому главному фрагменту некоторые общие замечания.

а) Правило, высказанное для bonae fidei judicia, считается здесь явно более справедливым, соответствующим новому развитию права. Поэтому было бы совершенно неправильно считать его привилегией исков, имеющим такое особое название (bonae fidei). Его, напротив, следует без опасений применять и к искам in rem, а также к преторским и экстраординарным искам, т. е. ко всем свободным искам вообще. Это особенно понятно в случае тех свободных исков, которые одновременно являются arbitrariae, потому что в них благодаря особому институту добиваются добровольного исполнения до вынесения судебного решения; этот институт полностью противоречил бы оценке на момент литисконтестации.