3) одна торговая марка не может оцениваться исключительно положительно при негативной оценке других, или такая оценка должна быть очень хорошо обоснована (например, экспертизой Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации метрологии и испытаний в Московской области», как в передаче Первого канала «Контрольная закупка»);

4) не является рекламой субъективное мнение журналиста.

Отсутствие оплаты материала не означает, что он не является рекламным, ведь российское законодательство не содержит такого признака рекламы, как оплаченность. Напротив, наличие оплаты в ряде случаев – не всегда! – может быть косвенным доказательством рекламного характера: если производитель или продавец оплачивает журналисту создание материала, вероятно, этот бизнес-субъект предполагает в качестве результата продвижение своего товара на рынке.

Сложность выявления рекламы в массиве материалов СМИ, проблемы с доказательной базой делают рассмотрение таких вопросов в ФАС большой редкостью. Один из примеров нарушения законодательства – сюжет, вышедший в эфире НТВ 9 июня 2014 г.

Наконец, объявления физических и юридических лиц могут как соответствовать, так и не соответствовать понятию рекламы. Например, объявление частного лица о продаже его старенького пианино будет направлено на привлечение внимания, формирование интереса и продвижение. Очевидно наличие и товара, и – во многих случаях – неопределенного круга лиц. Однако и здесь законодатель посчитал излишним вводить дополнительные требования, предъявляемые к рекламе: продажа одного пианино не является предпринимательской деятельностью. Предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Классическим случаем объявления юридического лица, не связанного напрямую с предпринимательской деятельностью, считается объявление о приеме на работу.

Развивающаяся практика породила и новые вопросы, прямого ответа на которые Закон о рекламе пока не содержит. Прежде всего эти вопросы касаются рекламы в Интернете. 28 августа 2015 г. ФАС сформулировала, казалось бы, вполне ясные позиции по этому поводу. В Интернете не являются рекламой:

1) информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на их страницах в социальных сетях;

2) информация о хозяйственной деятельности компании, акциях (в том числе информация о скидках) и мероприятиях (в том числе стимулирующих покупки), проводимых данной компанией и т. п.;

3) перечень гиперссылок, выдаваемых поисковой системой.

Однако могут быть признаны рекламой материалы, которые «направлены не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и выделение его среди однородных товаров (например, всплывающий баннер)» (Разъяснение ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети “Интернет”»). Практика применения последнего абзаца показывает, что управления ФАС под привлечением внимания понимают, в частности, создание специализированных сайтов, посвященных одному товару (Решение УФАС по Свердловской области по делу № 143), использование изображений, а однородными товарами считаются в том числе товары того же производителя/продавца (Решение Санкт-Петербургского УФАС России по делу № Р01-84/15 и др.).

Если объект квалифицируется как реклама и подпадает под действие Закона о рекламе, то к нему предъявляется ряд требований, среди которых можно выделить общие (ст. 5 Закона о рекламе) и специальные. Специальные требования, в свою очередь, классифицируются по способам распространения (ч. 10, 10.3 ст. 5, ст. 14–20), по объекту рекламирования (ст. 7, 9, 21–30.2), по потребителям (ч. 10.1, 10.2 ст. 5, ст. 6), по способам продажи (ст. 8).

Статья 5 Закона о рекламе устанавливает общие требования к рекламе, т. е. требования, которые должны соблюдаться любой рекламой независимо от способа ее распространения и объекта рекламирования. Согласно ч. 1 ст. 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной.

Существуют четыре вида недобросовестной рекламы (п. 1–4 ст. 5 Закона о рекламе соответственно).

1. Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Явное или скрытое сравнение – один из самых употребительных рекламных приемов, поэтому нужно особенно внимательно отнестись к понятиям некорректного сравнения товаров. Широкую известность получило дело с дискредитацией сухариков «Три корочки». ООО «Сибирский Берег – Новые Продукты Питания» сочло, что качество их продукции будет заметно только на фоне отбросов, а заодно решило в своей двушаговой рекламной кампании смешать с этими отбросами конкурентов. На первом постере, появившемся в московском и петербургском метрополитенах, были изображены кожура банана и апельсина и три корки черного хлеба. Подпись гласила: «Настоящие сухарики корочками не назовут». Московскому и петербургскому потребителям была прекрасно известна марка сухариков «Три корочки», и у них не вызывало сомнений, о чем идет речь в рекламном постере. Через непродолжительное время пассажиры метро увидели новый постер, сообщавший: «Кириешки – настоящие сухарики». Некорректность сравнения в данном случае очевидна. Другое дело, если в рекламе сравниваются, например, тарифы операторов мобильной связи и при этом приводятся соответствующие действительности цены. Однако в этом случае следует иметь в виду Постановление Пленума ВАС РФ № 58: «При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства». Иными словами, одних цифр недостаточно, нужно обязательно показать, какие именно услуги включены в тот или иной тариф. Очевидно, что провести «полное сравнение» даже теоретически невозможно. Также прецедентным можно считать рассмотрение ФАС дела о рекламе бензопилы Oleo-Mac. В макете рекламы для прессы на фоне сваленных в груду бензопил оранжевого цвета красовалась фраза: «И помните, не всякая оранжевая бензопила является инструментом достойного качества». После проведения опроса ВЦИОМ и рассмотрения на заседании Экспертного совета комиссия ФАС пришла к заключению, что требования п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе в данном случае нарушены (Решение и предписание ФАС от 29.10.2012 по делу о нарушении законодательства Российской Федерации ООО «Дистрибьюторский Центр ЮНИСОО»). Таким образом, де-факто российское правоприменение вообще запрещает сравнительную рекламу.