Тем не менее психологический эффект, аналогичный возникающему при сравнении двух товаров, вызвать можно, но так, чтобы никакое лицо при этом не пострадало. Есть два таких случая. Во-первых, отсутствие в реальном мире объекта, с которым происходит сравнение. Классическим примером является сравнение «нашего» стирального порошка с «обычным». Однако, если будет введен хотя бы один идентифицирующий признак другого порошка, сравнение окажется юридически сомнительным. Так, была запрещена реклама, в которой стиральный порошок Dosia сравнивался с дорогим. Во-вторых, отсутствие основания для сравнения. Невозможно сказать, что лучше и полезнее для человека – кошка или паровоз. Используя эту технологию, стоит позаботиться, чтобы абсурдность сравнения была налицо. Сделать это и не превратить рекламу в рядовую глупость – задача отдела креатива. Великолепным, а возможно и первым, примером применения данного приема стала реклама пива «Клинское»: «Многие спрашивают, что лучше…». И далее следовали сравнения «Клинского» с йогуртом, бразильским сериалом и т. д. При этом оказывалось, что другой продукт, безусловно, имеет преимущество перед пивом, но и у «Клинского» есть свои плюсы, например: «Разве вы когда-нибудь говорили: всем – по бразильскому сериалу! Я угощаю! Бразильский сериал – это, конечно, хорошо, а “Клинское” – совсем другая тема!».

2. Реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Запрещается опорочивание не только конкурента, но и любого иного лица. Прямые нападки на продавцов и производителей аналогичных товаров сегодня относительно редки. Например, в 2015 г. в эфире некоторых радиокомпаний в Уссурийске транслировался ролик ООО «Автотраст»: «Сара, золотце, я опытный бизнесмен и я имею тебе сказать следующее: это же сколько надо накрутить, чтобы 50 % сбросить и потом еще и себе заработать? – Абрам, не морочь мне за это голову, езжай, как всегда, в автонародное, там тебе и ценник хороший предложат, и масло заменят совершенно бесплатно. Сеть магазинов “Автонародное”…» Приморское УФАС решило, что таким образом у потребителей формируется негативная оценка в отношении конкурентов, предлагающих на товар скидки 50 %, и реклама содержит нетактичное сравнение (Решение Приморского УФАС от 09.03.2016 по делу № 31/07-2015). Однако довольно часто рекламодатель позволяет себе провокационные высказывания, которые могут быть неоднозначно восприняты разными группами общества. Классическим стал первый в своем роде случай с телевизионной рекламой ополаскивателя для белья «Lenor мультиэффект». Голос за кадром задавался вопросом «О чем думает женщина на работе?». Оказывалось, что о муже и детях. Международная конфедерация обществ потребителей и Самарский центр гендерных исследований посчитали, что таким образом происходила дискредитация женщины как добросовестного работника. Все аргументы рекламодателя ООО «Проктер энд Гэмбл» оказались напрасны: 20 декабря 2004 г. ФАС сочла эту рекламу противоречащей законодательству. Из практики последних лет выделим историю волгоградского автодилера ООО «Плаза АвтоДар», который разместил напротив местного ГИБДД плакат «Купил права? Купи машину!» Дело разбиралось сначала УФАС, а впоследствии тремя судебными инстанциями. В итоге устояло исходное неблагоприятное для автодилера решение УФАС: «Указанная реклама содержит информацию, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию сотрудников Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ как субъектов профессиональной деятельности, а также деловую репутацию органа государственной власти – Министерства внутренних дел в лице его управлений» (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.08.2012 по делу № А12-19634/2011).

3. Реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Типичное нарушение, побудившее внести эту норму в закон, – реклама алкогольных напитков, распространяющаяся запрещенными для нее способами: по телевидению, во время спортивных соревнований, на улицах и т. д. Происходит это под видом продвижения других продуктов – питьевой воды, иных продуктов питания, льда для баров, одежды, журналов и книг. Еще в 1997 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление, ясно и последовательно излагающее позицию государства по этому вопросу. Тогда рассматривалось дело о телевизионной рекламе с использованием товарного знака «Довгань». О крепком алкоголе в той рекламе не было ни слова, однако, несмотря на длиннейшую линейку товаров «Довгань», на телевидении до 1 января 1996 г. рекламировалась только водка «Довгань». Суд решил, что «для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, которые ранее использовались при рекламе этого товара» (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 № 1489/97). Однако ни законодательная формулировка, ни сложившаяся практика не разрешили всех вопросов раз и навсегда. Поиском новых возможностей активно занимается, например, «Алкогольная сибирская группа», а наиболее креативным ее решением стало открытие в Московской области парка «Хаски лэнд. Этнокультурный комплекс северных народов». Парк функционирует, в нем проводятся экскурсии, предлагаются программы тимбилдинга и т. д. Однако территориальные управления антимонопольной службы систематически запрещают рекламу этого парка, так как его фирменный стиль идентичен элементам оформления водки «Хаски». Вместе с тем сайт «Хаски лэнда» существует, несмотря на запрет рекламы алкоголя в Интернете. Из пограничных случаев можно вспомнить рекламу телефонной линии «Тосты от “Путинки”» (запрещена) и рекламу услуг банка «Русский стандарт» (никогда не преследовалась).

В 2015 г. ФАС обратила внимание на рекламу рецептурных препаратов, которые можно рекламировать только в специализированных изданиях и на мероприятиях для медицинских и фармацевтических работников (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе), под видом биологически активных добавок. 23 марта 2015 г. штрафы за это нарушение были выписаны ООО «КРКА ФАРМА» и ООО «МедПро» за рекламу на федеральных телеканалах [22] . Особенность ситуации состоит в том, что обе компании выпускают и рецептурные лекарства, и биологические добавки под схожими наименованиями. Так, ООО «МедПро» рекламировало БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула», притом что по рецепту можно приобрести препарат того же производителя «Редуксин» (рис. 2.2).

Аргументы ФАС были следующими:

1) товарные знаки «Редуксин» и «Редуксин ЛАЙТ» сходны до степени смешения;

2) упаковки препаратов имеют практически идентичное оформление;

3) препараты имеют одинаковое назначение (снижение веса); 4) препараты продаются в одних и тех же местах – в аптеках.

Рис. 2.2. Упаковки БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула» и лекарства «Редуксин» (источник: ABOUTBODY. О теле начистоту. Дата обращения 15 апреля, 2019.

У потребителя рекламы могла возникнуть устойчивая ассоциация увиденного с лекарством, отпускаемым по рецепту. То, что эта возможность стала реальностью, было подтверждено социологическим исследованием. Согласно отчету ВЦИОМ, рекламу БАД «Редуксин ЛАЙТ» видели 62,2 % опрошенных. Половина опрошенных (51,6 %) утверждают, что видели рекламу препарата «Редуксин», несмотря на отсутствие распространения рекламы рецептурного лекарственного препарата «Редуксин» в неспециализированных СМИ (Решение ФАС от 23.03.2015 по делу № 3-24-37/00-08-14).

Таким образом, в этом случае, как и в ситуации с «Хаски лэндом», ФАС фактически запрещает компаниям рекламировать их продукцию, хотя запрета на рекламу этой продукции законодательство не содержит. Данные решения можно интерпретировать и иначе: ФАС определяет, каким образом компании не имеют права называть свои товары и оформлять их упаковку. Однако эти вопросы в сферу компетенции ФАС не входят, за исключением случаев недобросовестной конкуренции (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).

Также достаточно сложен вопрос о соотношении рекламы товара и рекламы его изготовителя (продавца). Закон напрямую указывает, что реклама лица запрещена, если под ее видом рекламируется товар, который данным способом, в данное время или в данном месте рекламировать нельзя (ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе). Вместе с тем реклама юридического лица в принципе возможна (это один из видов объектов рекламирования). Если, например, товарный знак производителя водки и самой водки совпадают, то, вероятно, наружная (телевизионная и т. д.) реклама производителя с использованием этого товарного знака будет нарушением закона (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2008 по делу № А44-2221/2007). Если же между ними есть очевидные различия, то такая реклама будет правомерной (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2008 по делу № Ф08-929/08-344А).