Основное отличие между куплей-продажей и подрядом состоит в том, что процесс изготовления продавцом товара для покупателя предметом договора купли-продажи не охватывается (п. 1 ст. 454 ГК), тогда как предмет договора подряда включает не только передачу подрядчиком заказчику результата работ, но и само выполнение подрядчиком работы (п. 1 ст. 702 ГК).

При этом заказчик по договору подряда принимает довольно активное участие в выполнении подрядчиком работы. Он имеет право во всякое время проверять ход и качество работ, не вмешиваясь в деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715 ГК), может назначать подрядчику срок для устранения недостатков, обнаруженных в ходе выполнения работ до сдачи их результата, и даже поручать исправление таких недостатков другому лицу (п. 3 ст. 715 ГК), обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы на условиях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором (п. 1 ст. 718 ГК), и т. п.

Этим обусловлено принадлежащее заказчику по умолчанию право в любое время немотивированно отказаться от договора (ст. 717 ГК), а также потребовать от подрядчика передачи незавершенного результата работы в случаях, когда договор прекращен досрочно (ст. 729 ГК).

У покупателя по договору купли-продажи таких прав нет. Отказаться от договора он может только при его нарушении продавцом (п. 1 ст. 463, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 523 ГК и др.), а потребовать от продавца передачи товара, незавершенного изготовлением, он не вправе.

Иногда в качестве критерия разграничения договоров подряда и купли-продажи (поставки) суды указывают, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом договора купли-продажи обычно выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками [9] .

С таким подходом сложно согласиться, поскольку гражданское законодательство не исключает возможности ни заключения договора подряда на изготовление вещей, обладающих родовыми признаками (характерным примером может служить договор толлинга, по которому подрядчик за вознаграждение перерабатывает давальческое сырье заказчика, передавая ему готовую продукцию и возвращая остатки материала), ни заключения договора купли-продажи индивидуально-определенной вещи, созданной на заказ.

Нередко по тем или иным причинам стороны оформляют отношения по изготовлению на заказ технически сложного оборудования как договор купли-продажи. При этом предусматривают, что покупатель по такому договору не только выдает продавцу техническое задание на оборудование, но и может его корректировать, осуществлять контроль за ходом изготовления оборудования, участвовать в испытаниях на заводе-изготовителе и т. п. Риск переквалификации такого договора в подряд достаточно высок, и минимизировать его можно разве что путем включения в договор оговорки о применимом праве с указанием на то, что правоотношения сторон регулируются нормами главы 30 ГК о купле-продаже, и что нормы главы 37 ГК к ним не применяются.

Возможны ситуации, когда две стороны объединяют свои усилия и имущество для выполнения каких-то работ для достижения определенного результата.

Например, стороны могут договориться о том, что в целях изготовления новой вещи одна из них предоставит материал, а другая из этого материала на своем оборудовании изготовит эту вещь, которая потом будет продана на сторону.

Такой договор будет являться договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК).

В отличие от договора подряда и договора купли-продажи будущей вещи, договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) не предполагает наличия у его участников взаимных встречных обязательств. Таким договором не могут устанавливаться права и обязанности сторон, которые направлены на встречное удовлетворение собственных интересов каждой из них, в том числе на получение стороной платы (встречного предоставления) за исполнение своих обязанностей [10] .

Существенными условиями договора простого товарищества являются условия о соединении вкладов, о совместных действиях товарищей и об общей цели, для достижения которой эти действия совершаются. Поскольку совместность действий товарищей является конституирующим признаком этого договора, взаимный обмен удовлетворениями между товарищами (п. 2 ст. 308 ГК) не может составлять его основную, превалирующую цель [11] . Обязанности товарищей по отношению друг к другу могут быть связаны с внесением вкладов в общее имущество, управлением этим имуществом и совместными делами товарищей, однако не должны состоять лишь в совершении действий одним товарищем по отношению к другому, приводящих к удовлетворению экономического интереса последнего, и встречной обязанности такие действия оплатить.

Совместная деятельность предполагает объединение вкладов ее участников и совместность их действий (п. 1 ст. 1041 ГК), наличие общего имущества (ст. 1043 ГК), общих расходов (ст. 1046 ГК), общих обязательств и ответственности перед третьими лицами (ст. 1047 ГК).

Таким образом, заключая договор простого товарищества для целей создания вещи, его участники не вправе предъявлять друг другу тех взаимных требований, которые могли бы предъявлять друг другу продавец и покупатель по договору купли-продажи или заказчик и подрядчик по договору подряда. Риски, связанные с достижением общей цели (в том числе касающиеся сроков выполнения работ, их качества и т. п.), стороны такого договора несут совместно, а созданная ими вещь по умолчанию поступает в их общую собственность (п. 1 ст. 1043 ГК).