Так, в апреле 2001 г. он был вынужден бросить вызов несовместимости с признанными международными стандартами степени наделения иммунитетом СДК и МООНК в их институциональной правоспособности [278] . В июне 2001 г. он нашёл, что «…лишения свободы на основании» «административных указов или административной инструкции любого другого вида, декрета или решения», принятого специальным представителем, «не соответствуют признанным международным стандартам» [279] . Он нашёл, что любое такое лишение свободы и отсутствие судебного контроля над лишениями свободы на основании административных указов нарушило ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Выборы 17 ноября 2001 г. и избрание Неджада Даци председателем Собрания Косовы в рамках конституционной системы временного самоуправления возбудили надежду, что в будущем может быть обеспечено господство права. Но когда в марте 2001 г. возник вопрос о вхождении в Федеративную республику Югославия, ФРЮ, уполномоченный по правам человека написал, что текущий статус Косовы как международного протектората вне юрисдикции ФРЮ «помещает Косову совершенно вне рамок какого-либо международного контроля за правами человека или судебных механизмов, где она и останется в обозримом будущем» [280] .

Итак, как и в случае войны против Ирака, война против Сербии вела к длительному отрицанию — самой Организацией Объединённых Наций — фундаментальных прав человека. Таким образом, не просто брошен вызов законности Совета безопасности, но честь и репутация самой Организации Объединённых Наций подрываются её собственными действиями.

Одной из наиболее экстраординарных реакций на последствия 11 сентября была статья Джейми Шиа, информационного директора НАТО и представителя НАТО в течение войны против Сербии, «НАТО — соблюдение этики в политике международной безопасности» (NATO — Upholding Ethics in International Security Policy) [281] . Этика, согласно Шиа, есть содержание ст. 5 Вашингтонского договора, на которую сослался альянс 12 сентября. «Принятие такой совместной судьбы лежит в самой основе этики в политике международной безопасности, поскольку делает гораздо более трудным оправдать уклонение или нейтралитет перед лицом новых, международных террористических угроз» [282] . Он не упоминает о международном праве или какой-либо взаимосвязи между этикой, законом и правами.

У нас, однако, есть все основания спросить, почему США и Великобритания не обращались к явной компетенции Совета безопасности, который один должен быть способен решать вопросы давления, санкций или применения силы. Такая ситуация во всех деталях повторилась в случае Ирака в 2003 г.

Примечательно что две Резолюции Совета безопасности, 1368 от 12 сентября 2001 г. и 1373 от 28 сентября 2001 г., подтверждая содержащееся в Уставе право на самооборону, не уполномочивали никакого применения силы, бомбёжки или какого-либо иного — если только не принять аргументы Байерса, изложенные ниже. Действительно, Резолюция 1373 относилась, главным образом, к предотвращению финансирования терроризма. В заявлении от 8 октября 2001 г. Кофи Аннан, Генеральный секретарь Организации Объединённых Наций, сказал:

Также 8 октября Президент Совета безопасности ООН Ричард Райан (Ирландия) выпустил заявление для прессы после встречи, созванной по требованию США и Великобритании, чтобы сообщить членам Совета безопасности о военных действиях. Согласно этому заявлению, постоянные представители США и Великобритании разъяснили, что «начатые 7 октября военные действия были предприняты в порядке самообороны и направлены против террористов и тех, кто их укрывает», и подчеркнули, что были приложены все усилия, чтобы избежать жертв среди гражданского населения. Кажется, члены Совета «оценили» представленное США и Великобританией изложение, но были глубоко обеспокоены гуманитарной ситуацией в Афганистане.

Итак, ясно, что Совет безопасности не одобрил и не уполномочил военные действия, но просто отметил, что они имеют место, обосновываясь самообороной. Осторожная формулировка Генерального секретаря особенно интересна.

Майкл Байерс замечает, что было, по меньшей мере, четыре возможных юридических оправдания применения силы против Афганистана: Глава VII Устава ООН (например, Ирак), вмешательство по приглашению (например, Гренада), гуманитарное вмешательство (например, Косова) и самооборона. «Примечательно, что США положились исключительно на последний довод» [283] . Однако Байерс занимает позицию, что Резолюция 1373 содержит формулировки — глубоко зарытые в положениях о замораживании счетов террористов,— которые, возможно, составляют едва ли не ограниченный мандат на применение силы. А именно:

Согласно Байерсу «…это обеспечивает лучшее свидетельство санкционирования Главой VII, чем использованный для обоснования запрещённых для полётов зон в Ираке аргумент „существенного нарушения“ или использованное для вмешательство в Косове в 1999 г. аргумент „подразумеваемой санкции“» [284] . Он обращает внимание, что в будущем Китай или Россия могут воззвать к Резолюции 1373 и блокировать любые попытки разъяснить или отменить её — что объясняет, почему она была принята единодушно. Заключение Байерса, будучи более умеренно по тону, чем его публикация в «Ландон ривью ов букс» (London Review of Books) в 1991 г., содержит столь же суровое предупреждение: «События 11 сентября запустили существенное ослабление правовых ограничений применения силы, а это в свою очередь приведёт к переменам во всей системе международного права. Только время покажет, являются ли эти перемены необходимым и пропорциональным ответом на изменение угроз опасного, увы, мира» [285] .

Ясно, что Совет безопасности, в сущности, отказался от всей власти и ответственности, если он действительно выпустил такое неограниченное разрешение применять силу. Но действительность ещё менее привлекательна. Совет безопасности, и, на самом деле, весь Устав и обычное право в отношении применения силы и самообороны, были выброшены за борт под предлогом войны против терроризма. Томас Франк вновь ясно сформулировал вероятное рассуждение администрации Буша. «Американ джоурнал ов интернешнл ло» (American Journal of International Law), как обычно, засвидетельствовал ожесточённый обмен противоположными мнениями [286] между Томасом Чарни и Томасом Франком. В то время как Чарни настойчиво утверждал, что Совет безопасности мог и должен был сохранять участие, заключение Франка подвигает его позицию на несколько шагов ближе к отказу — вопреки его предыдущим положениям — от роли Совета безопасности в целом: «Что касается права, однако, не существует вообще никакого требования, чтобы государство получило благословение Совета безопасности перед ответом на вооружённое нападение. Будь это не так, сколько государств сознательно согласилось бы подчинить свою безопасность оценке Советом честности свидетельства, на котором они основывают свою оборонную стратегию самосохранения?» [287] .