После того как Рим одержал верх над Карфагеном, римские матроны пожелали пользоваться со всеми наравне теми благами, которые доставляла свободная и богатая республика; их желания были исполнены снисходительными отцами и любовниками, и суровость цензора Катона безуспешно пыталась воспротивиться их честолюбивым замыслам. Они устранили торжественные обряды, совершавшиеся при старинных бракосочетаниях, заменили годичную давность трехдневным отсутствием и стали подписывать более выгодные и более ясные условия супружеского договора, не утрачивая ни своего прежнего имени, ни своей независимости. С мужем они разделяли пользование своим личным состоянием, но право собственности удерживали за собою; расточительный муж не мог ни отчуждать состояния жены, ни закладывать; недоверчивость законодательства запрещала супругам взаимные подарки, а дурное поведение одного из них могло служить поводом для иска о краже лишь под другим названием. При таких нестеснительных и добровольных договорах религиозные и гражданские обряды уже не имели существенного значения, а для лиц одинакового ранга их жизнь под одною кровлей считалась достаточным доказательством того, что они состояли между собою в браке. Достоинство брака было восстановлено христианами, полагавшими, что источником для всех духовных благ служат молитвы верующих и благословение священника или епископа. Происхождение этого священного установления, его законная сила и налагаемые им обязанности были регулированы традицией синагоги, правилами Евангелия и постановлениями вселенских и провинциальных соборов, а совесть христиан держали в страхе церковные декреты и кары. Однако Юстиниановы судьи не были подчинены авторитету церкви: император сообразовывался с мнениями неверующих юристов древности, и при выборе помещенных в Кодексе и в Пандектах законов о браке были приняты в руководство земные понятия о справедливости, политические соображения и природная свобода лиц обоего пола.

Кроме согласия обеих сторон, составляющего существенную принадлежность всякого правильного договора, для римского брака требовалось предварительное одобрение со стороны родителей. В силу некоторых позднейших законов отца можно было принудить давать достигшей зрелого возраста дочери средства существования; но даже его умопомешательство не всегда устраняло необходимость его согласия на ее брак. Поводы, считавшиеся у римлян достаточными для расторжения браков, не всегда были одинаковы; но обязательная сила самых торжественных брачных обрядов и даже самой confarreatio всегда могла быть уничтожена совершением обрядов противоположного направления. В первые века римской истории отец семейства мог продавать своих детей, а его жена принадлежала к числу этих детей; этот домашний верховный судья мог осуждать ее на смерть или, из милосердия, удалять ее от своего ложа и из своего дома; но рабство несчастной женщины было безысходно и вечно, если он сам не желал воспользоваться правом развода ради своего собственного удобства. Добродетель римлян была предметом самых горячих похвал, оттого что они не пользовались этим соблазнительным правом в течение пятисот с лишком лет; но этот же самый факт ясно доказывает, как были неравны условия связи, в которой раба не имела возможности отделаться от своего тирана, а тиран не имел желания выпустить на волю свою рабу. Когда римские матроны сделались равными и добровольными подругами своих мужей, были введены новые законы и брак стали расторгать, подобно всякому другому товариществу, вследствие отказа одного из соучастников. В течение трех столетий благосостояния и нравственной распущенности этот принцип получил широкое применение и вызвал пагубные злоупотребления. Страсти, личные интересы и прихоть ежедневно могли служить мотивами для расторжения браков; требование развода можно было заявить словом, телодвижением, уведомлением через посланца, письмом и устами вольноотпущенника, и самая нежная из человеческих связей была низведена до временного сожития ради денежных выгод или удовольствия. Лица обоего пола терпели унижение и вред от таких порядков; непостоянная в своих привязанностях супруга переносила свое состояние в другую семью, оставляя на руках своего последнего мужа многочисленных детей, которые, быть может, не были его собственными детьми; женщина, вступившая в семью, когда была красивой девушкой, нередко оставалась в старости и без средств существования, и без друзей; но нежелание римлян исполнять требования Августа о заключении браков служат достаточным доказательством того, что действовавшие в ту пору постановления были всего менее благоприятны для мужчин.

Для некоторых благовидных теорий служит опровержением этот свободный и всесторонний опыт, доказывающий нам, что свобода развода не доставляет счастья и не располагает к добродетели. Легкость, с которой можно расходиться, совершенно уничтожает взаимное доверие и разжигает всякую ничтожную ссору; тогда различие между мужем и посторонним мужчиной так легко уничтожается, что может быть еще легче совсем позабыто, и та матрона, которая в течение пяти лет могла восемь раз перейти из объятий одного супруга в объятия другого, должна была утратить всякое уважение к своему собственному целомудрию. Недостаточные средства исцеления выступали мешкотными и запоздалыми шагами вслед за быстрым развитием этого недуга. В древней религии римлян была особая богиня для того, чтобы выслушивать жалобы и примирять супругов; но ее название Viriplaca, укротительница мужей, слишком ясно доказывает, с которой стороны всегда ожидали покорности и раскаяния. Всякий поступок гражданина подлежал суду цензоров; от первого пожелавшего воспользоваться правом развода они требовали объяснения причин такого образа действий; а один сенатор был лишен этого звания за то, что отослал назад еще остававшуюся девственницей супругу без ведома или без одобрения своих друзей. Всякий раз, как возникал процесс из-за возвращения приданого, претор, в качестве стража справедливости, рассматривал обстоятельства дела и личные свойства тяжущихся и осторожно наклонял весы правосудия на сторону того, кто был невинен и обижен. Август, соединявший в своем лице и цензора, и претора, усвоил их различные способы сдерживать или карать своевольные разводы. Для того чтобы этот торжественный и зрело обдуманный акт имел законную силу, стали требовать присутствия семи свидетелей из римлян: если муж провинился перед женой, то вместо двухлетней отсрочки от него стали требовать возвращения приданого или немедленно, или в течение шести месяцев; если же он мог доказать, что его жена нарушила свой долг, то она искупала свою вину или ветреность утратой шестой или восьмой части своего приданого. Христианские монархи впервые установили законные мотивы для разводов между частными людьми; их постановления со времен Константина до времен Юстиниана, по-видимому, колебались в выборе между господствовавшими в империи обычаями и желаниями церкви, и автор Новелл слишком часто вносит перемены в юриспруденцию Кодекса и Пандектов. В силу самых строгих законов жена должна была выносить сожительство с игроком, пьяницей или распутником, если только он не совершал ни человекоубийства, ни отравления, ни святотатства, в каковых случаях брак, как казалось бы, мог бы быть расторгнут рукою палача. Но священное право мужа неизменно поддерживалось для того, чтобы позор прелюбодеяния не пал на его имя и на его семейство: список смертных грехов со стороны и мужа, и жены то сокращался, то расширялся последующими постановлениями, и было решено, что неизлечимая импотенция, продолжительное отсутствие и поступление в монастырь отменяют супружеские обязанности. Кто заходил за пределы того, что разрешалось законом, подвергался разнообразным и тяжелым наказаниям. У женщины отбирали ее состояние и ее украшения, не исключая даже шпилек, которые она носила в волосах; если мужчина принимал в свое брачное ложе новую невесту, то ее состояние могло быть законным образом отобрано покинутой женой. Конфискация имущества иногда заменялась денежным штрафом; к штрафу иногда присовокупляли ссылку на какой-нибудь остров или заключение в монастырь; обиженная сторона освобождалась от брачных уз, но обидчик лишался на всю жизнь или на известное число лет права снова вступать в брак. Преемник Юстиниана уступил просьбам своих несчастных подданных и восстановил свободу развода по взаимному согласию; юристы были на этот счет все одного мнения; богословы расходились в своих взглядах, а двусмысленное слово, в котором выражено учение Христа, поддается под всякое толкование, какого только могла бы пожелать мудрость законодателя.

Свобода любви и брака ограничивалась у римлян и натуральными, и гражданскими препятствиями. Инстинкт, который, как кажется, можно назвать и врожденным, и всеобщим, воспрещает кровосмесительную связь между родителями и детьми во всем бесконечном ряде восходящих и нисходящих поколений. Касательно боковых линий родства натура равнодушна, рассудок молчит, а обычаи и разнообразны, и произвольны. В Египте брак между братом и сестрой допускался без колебаний и без ограничений; спартанец мог жениться на дочери своего отца, афинянин — на дочери своей матери, а брак дяди с племянницей считался в Афинах за счастливый союз между любящими друг друга родственниками. Светские законодатели римлян никогда не умножали запрещенных степеней родства под влиянием своих личных интересов или суеверий; но они непреклонно запрещали брак между сестрами и братьями, колебались на счет того, не следует ли распространить то же запрещение на браки между двоюродными братьями и сестрами, признавали отеческий характер за дядями и тетками и усматривали в свойстве и в усыновлении сходство с кровными узами. В силу гордых республиканских принципов в законный брак могли вступать только свободные граждане; для супруги сенатора требовалось знатное или, по меньшей мере, благородное происхождение; но кровь царей никогда не могла смешиваться путем законного бракосочетания с кровью римлянина, а звание иностранок низвело Клеопатру и Беренику до положения наложниц Марка Антония и Тита. Однако, как бы ни было оскорбительно такое название для достоинства этих восточных цариц, оно не могло быть применено к их нравам без некоторой снисходительности. Наложница — в том строгом смысле слова, в каком его понимали юристы,— была женщина рабского или плебейского происхождения и единственная верная подруга римского гражданина, жившего в безбрачии. Ее скромное положение было ниже почетного положения жены и выше позорного положения проститутки; оно было признано и одобрено законами, а со времен Августа до десятого столетия эти второстепенные браки были в большом ходу и на Западе, и на Востоке, и скромным добродетелям наложницы нередко оказывалось предпочтение перед пышностью и наглостью знатной матроны. Оба Антонина, эти лучшие из монархов и людей, наслаждались семейными привязанностями именно в связях этого рода, а их примеру следовали те граждане, которые тяготились безбрачием, но не желали вступать в неравные браки. Если у них являлось желание усыновить своих незаконных детей, это превращение совершалось путем бракосочетания с той подругой, плодовитость и верность которой уже были испытаны. Но родившиеся от наложницы дети отличались этим эпитетом незаконных от тех, которые были плодом прелюбодеяния, проституции и кровосмешения и за которыми Юстиниан неохотно признавал право на пропитание, и только эти незаконные дети могли получать шестую часть наследства, оставшегося после того, кто считался их отцом. По строгому смыслу закона побочные дети получали имя и положение матери и, смотря по тому, кем была мать, поступали в разряд или рабов, или иностранцев, или граждан. А тех детей, которых не принимала в свою среду никакая семья, государство принимало, без всяких порицаний, под свое попечение.

Отношения между опекуном и находящимся под опекою малолетним, или, как выражались римляне, между tutor’oм и pupillus’oм, служат содержанием для множества титулов в Институциях и в Пандектах, но по своему характеру очень несложны и однообразны. И личность, и собственность сироты всегда вверялись охране какого-нибудь надежного доброжелателя. Если отец, умирая, не сделал выбора, то агнаты, или ближайшие родственники с отцовской стороны, считались естественными опекунами; афиняне опасались отдавать ребенка под власть того, кому была бы особенно выгодна его смерть; но в римской юриспруденции признавалось за аксиому, что бремя опекунства всегда должно падать на тех, кого ожидают выгоды наследования. Если отец не назначил опекуна и не было налицо ни одного единокровного родственника, обязанного принять на себя это звание, то опекун назначался претором или наместником провинции. Но тот, кого они назначали на эту общественную должность, имел законное право отказаться, ссылаясь на умопомешательство или на потерю зрения, на свое невежество или на свою неспособность, на старую вражду или на противоположность интересов, на многочисленность своих собственных детей или на принятые прежде того другие опекунские обязанности и, наконец, на льготы, установленные в пользу судей, юристов, докторов и профессоров для того, чтобы они не прерывали своих полезных занятий. Пока малолетний не был в состоянии сам за себя говорить и думать, его представителем считался опекун, власть которого оканчивалась, когда опекаемый достигал совершеннолетия. Никакой акт, совершенный без согласия опекуна, не мог связывать опекаемого в ущерб его интересам, хотя и мог связывать других в том, что клонилось к его личной выгоде. Едва ли нужно к этому добавлять, что опекун нередко представлял залог и всегда подвергался отчетности и что при недостатке усердия или добросовестности он подвергался гражданской и чуть ли не уголовной ответственности за нарушение своих священных обязанностей.

Юристы непредусмотрительно определили возраст совершеннолетия четырнадцатью годами; но так как умственные способности развиваются более медленно, чем физические, то на попечителя возлагали обязанность охранять состояние римских юношей от их собственной неопытности и от их пылких страстей. Такие кураторы первоначально назначались претором для того, чтобы охранять семьи от разорения, в которое их мог вовлечь мот или безумец, а впоследствии закон стал требовать таких же порук в действительности актов, совершенных малолетними, пока эти последние не достигали двадцатипятилетнего возраста. Женщины были осуждены на вечную зависимость от своих родителей, мужей или опекунов, так как предполагалось, что пол, созданный для того, чтобы нравиться и повиноваться, никогда не достигал возраста рассудка и опытности. Таков, по крайней мере, был суровый и высокомерный дух древнего закона, который уже успел мало-помалу смягчиться до вступления на престол Юстиниана.

II. Для первоначального права собственности могут служить оправданием лишь случайность или личный труд, благодаря которым впервые произошло завладение, и философия юристов благоразумно утверждает его именно на этом фундаменте. Дикарь, выдалбливающий дерево, вставляющий заостренный камень в деревянную рукоятку или прикрепляющий тетиву к гибкому суку, становится по праву собственником челнока, лука или топора. Материалы принадлежали всем, но ему одному принадлежит та новая их форма, на которую он потратил свое время и свое нехитрое искусство. Его проголодавшиеся товарищи не могут, без сознания своей собственной несправедливости, отнять у охотника лесную дичь, которую он поймал или убил благодаря своей личной физической силе или ловкости. Если его предусмотрительная заботливость заготовляет для будущего и размножает ручных животных, способных по своей природе приучаться к послушанию, то он навсегда приобретает право распоряжаться их приплодом, который обязан своим существованием ему одному. Если он огораживает и возделывает поле для их прокормления и для своего собственного, бесплодная пустыня превращается в плодородную землю; посев, удобрение и работа создают новую ценность, и собранная в поте лица жатва служит наградой за труды целого года. При всех следующих фазах общественной жизни и охотник, и пастух, и землепашец могут отстаивать свои владения двумя мотивами, перед которыми невольно должен преклоняться человеческий рассудок, что все, чем они пользуются, есть плод их собственного трудолюбия и что тот, кто завидует их благополучию, может приобрести такие же блага, приложив к делу такое же старание. Таковы могут быть на самом деле причины свободы и достатка маленькой колонии, случайно поселившейся на плодоносном острове. Но число колонистов увеличивается, между тем как занятое ими пространство остается таким, каким было; смелые и хитрые люди захватывают те права, которые составляют общее наследственное достояние всего человеческого рода; недоверчивые владельцы окружают каждое поле и каждый лес межами, и римской юриспруденции принадлежит та заслуга, что она признала право на живущих на земле и в воде диких животных за теми, кто прежде всех завладел ими. При постепенном переходе от первоначальной справедливости к окончательной несправедливости шаги не слышны, оттенки почти не заметны и абсолютная монополия наконец утверждается на положительных законах и на искусственных доводах. Только деятельный и ненасытный принцип себялюбия способен удовлетворять требования роскоши и оплачивать труд промышленника, а лишь только вводятся гражданское управление и исключительная собственность, они делаются необходимыми для существования человеческого рода. За исключением странных спартанских учреждений, самые мудрые законодатели считали аграрный закон неосновательным и опасным нововведением. У римлян громадное неравенство состояний далеко выходило из границ, указанных сомнительной традицией и устарелым законом, той традицией, что самым бедным приверженцам Ромула было дано по два югера в вечную наследственную собственность, и тем законом, что земельная собственность самого богатого гражданина не могла превышать пятисот югеров, или трехсот двенадцати акров. Вначале римская территория состояла только из нескольких миль лесов и лугов вдоль берегов Тибра, а обмен домашних продуктов ничего не мог прибавлять к этому национальному основному капиталу. Но чужое или неприятельское добро могло законным образом переходить в руки того, кто прежде всех завладел им; город стал обогащаться благодаря выгодному занятию войной, и кровь его сыновей была единственной ценой, уплаченной за взятых у Вольсков баранов, за вывезенных из Британии рабов и за драгоценные камни и золото, добытые из азиатских царств. На языке древней юриспруденции, который извратился и был позабыт до времен Юстиниана, эта добыча называлась manceps, или mancipium, то есть захваченные руками, а всякий раз, как она продавалась или эмансипировалась, покупатель требовал удостоверения, что она первоначально была собственностью врага, а не кого-либо из сограждан. Гражданин мог утратить свои права на то, что ему принадлежало, только путем явного отречения, но нелегко было предположить такое отречение от ценной собственности. Впрочем, по законам Двенадцати таблиц, давность одного года для движимого имущества и двух лет для недвижимого уничтожала права прежнего владельца, если настоящий владелец приобрел их путем правильной сделки от такого лица, которое он считал законным собственником. Членам маленькой республики лишь в редких случаях могла причинять вред такая сознательная несправедливость, в которой не было ни малейшей примеси обмана или насилия; но установленные Юстинианом разнообразные сроки трехлетней, десятилетней и двадцатилетней давности были более пригодны для обширной империи. Только при назначении сроков давности юристы делали различие между недвижимой собственностью и движимой, а их общее понятие о собственности было понятие о простом, однообразном и безусловном владении. Зависящие отсюда исключения о постоянном или временном пользовании и о сервитутах, которые налагались в пользу соседа на земли и дома, подробно изложены учеными-правоведами. А изменения, которым подвергается право собственности от смешения, разделения или перерождения веществ, исследованы с метафизической тонкостью теми же юристами.

Личное право первого собственника должно прекращаться его смертью; но оно продолжается, без всякой видимой перемены, в его детях, которые были помощниками в его трудах и участниками в приобретении его состояния. Этот натуральный порядок наследования охранялся законодателями всех стран и всех веков, и благодаря ему отец предпринимает медленные и не скоро вознаграждаемые улучшения в сладкой надежде, что длинный ряд его потомков будет пользоваться плодами его трудов. Принцип перехода собственности по наследству был признан повсюду, но порядок этого перехода изменялся сообразно с удобствами или с прихотями, с духом национальных учреждений или с каким-нибудь антцедентом, возникшим из обмана или насилия. Римская юриспруденция уклонилась от природного равенства, по-видимому, гораздо менее, чем учреждения иудейские, афинские и английские. После смерти гражданина все его потомки, еще не высвободившиеся из-под отцовской власти, призывались к наследованию его собственности. Оскорбительная привилегия первородства была неизвестна; оба пола были поставлены на одном уровне; все сыновья и все дочери имели право на равную часть отцовского достояния; а если один из сыновей не мог участвовать в разделе наследства вследствие преждевременной смерти, то оставшиеся в живых его дети считались его представителями и делили между собой его часть. Когда пресекалось потомство в прямой нисходящей линии, право наследования переходило в боковые линии. Юристы перечисляют степени родства, восходя от последнего собственника к общему прародителю и нисходя от общего прародителя к ближайшему наследнику; мой отец принадлежит к первой степени родства, мой брат — ко второй, его дети — к третьей, а остальные степени нетрудно дорисовать воображением или проследить по какой-нибудь генеалогической таблице. При этом исчислении степеней соблюдалось одно различие, имевшее существенную важность в римском законодательстве и даже в римских государственных учреждениях; агнаты, или лица, принадлежащие к мужской линии, призывались к равному участию в дележе наследства сообразно со степенью родства; но женщина не могла передавать другим никаких законных прав на наследство, и законы Двенадцати Таблиц не признавали наследственных прав за когнатами всякого разряда, считая их как бы чужеземцами и посторонними людьми и даже не делая исключения в пользу нежной привязанности, связывающей мать с сыном. У римлян одно общее имя и одни домашние обряды служили внутренней связью для gens, или рода: cognomen или прозвания Сципиона или Марцелла различали одну от другой побочные ветви или семейства родов Корнелиева или Клавдиева; в случае, если не было агнатов с тем же прозванием, их заменяли родственниками, которые носили более общее название Gentiles, и бдительность законов сохраняла за теми, кто носил одно имя, постоянную наследственную передачу и религии, и собственности. Тот же самый принцип вызвал издание Вокониева закона, отнявшего у женщин право наследования. Пока девицы отдавались или продавались в жены, удочерение жены упраздняло надежды дочери. Но равноправное наследование независимых матрон поддерживало их гордость и роскошь и могло переносить в чужой дом богатства их отцов. Пока принципы Катона пользовались уважением, они клонились к обеспечению за каждым семейством честных и скромных средств существования; но женские ласки с течением времени одержали верх, и все благотворные стеснения, в безнравственном величии республики. Суровость децемвиров смягчалась справедливостью преторов. Эдикты этих последних возвращали эмансипированным и рожденным после смерти отца детям их натуральные права, а когда не было налицо агнатов, они предпочитали кровное родство когнатов названию Gentiles название и характер которых были мало-помалу преданы забвению. Взаимное наследование матерей и сыновей было установлено декретами Тертуллиевым и Орфициевым благодаря человеколюбию сената. Новый и более беспристрастный порядок был введен Новеллами Юстиниана, как будто старавшегося восстановить юриспруденцию Двенадцати Таблиц. Линии мужского и женского родства были смешаны между собой: нисходящие, восходящие и боковые линии были тщательно определены, и каждая степень родства, сообразно с ее близостью по крови и по привязанности, стала участвовать в открывавшемся после римского гражданина наследстве.