Законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции вновь были проверены в Федеральном арбитражном суде Московского округа в связи с кассационной жалобой ООО «ДЖИН 2001», в которой общество ссылалось на то, что свидетельскими показаниями опровергается факт совершения им налогового правонарушения.

Суд кассационной инстанции во вновь принятом постановлении по данному делу указал на следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно принял решение на основании свидетельских показаний лиц, присутствовавших при вручении руководителю ООО требования о представлении документов, необходимых для проведения налоговой проверки, на что было указано в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округл от 10 октября 2002 г. при направлении дела на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Свидетельскими показаниями Н.Б. Кошевовой, младшего оперуполномоченного 8-го отдела Управления по ЦАО УФСНП РФ по г. Москве Д.В. Сорокина подтверждается, что директор общества Р.Б. Зубенко после предъявления соответствующего требования представил папки с документами с предложением их изучения, однако проверяющие отказались от просмотра документов по причине отсутствия условий для этого в помещении магазина.

В связи с этим нельзя признать соответствующим имеющимся в деле свидетельским показаниям вывод апелляционной инстанции о том, что документы не были представлены налоговому органу.

В материалах дела имелся договор от 24 мая 2001 г. № 24 и план-схема арендуемой торговой точки, которыми подтверждается наличие в магазине условий для изучения представленных проверяющим документов.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В связи с этим сомнения относительно факта отказа руководителя общества в получении соответствующего требования должны в силу закона толковаться в пользу налогоплательщика, поскольку свидетельскими показаниями Н.Б. Кошевовой и Д.В. Сорокина подтверждалось, что в присутствии понятых Р.Б. Зубенко не отказывался от получения требования.

При таких обстоятельствах Постановление апелляционной инстанции было отменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе.

В самом тексте закона законодатель невольно отдает преимущество письменной форме арбитражного процесса перед устной, когда в ч. 3 ст. 88 АПК РФ закрепляет положение о том, что по предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме, которые приобщаются к материалам дела (хотя устное изложение свидетельских показаний составляет важное условие их непосредственного восприятия судом [526] ). По Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. свидетель должен был давать показание устно (ст. 398).

В дореволюционной России свидетельским показаниям в гражданском процессе придавалось несравнимо большее значение, чем в современном арбитражном процессе.

Об этом свидетельствует даже то обстоятельство, что в АПК РФ 2002 г. этому виду доказательств посвящена всего одна ст. 88 АПК, в то время как в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. – целый ряд статей, в которых тщательно проработан порядок вызова, устранения и допроса свидетелей.

Если по п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ достаточно предупреждения свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, то по ст. 395 УГС перед допросом свидетели приводились к присяге по обряду своего вероисповедания. Причем порядок привода к присяге не был определен в УГС.

Поэтому суд должен был применять по аналогии правила Устава уголовного судопроизводства. Согласно этим правилам свидетели православного исповедания приводились к присяге непременно священником, а прочие свидетели – духовным лицом их вероисповедания; если же такого лица не было в помещении, где заседал суд, то председателем суда. Но в последнем случае тяжущиеся могли настаивать на приглашении духовного лица, если таковое имелось в месте нахождения суда.

И лишь для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям и сектам, не приемлющим присяги, последняя заменялась обещанием показать правду [527] .

Более того, в отличие от современного гражданского процесса дореволюционный гражданский процесс допускал отвод свидетеля со стороны тяжущихся, если они имели основания полагать, что его показание будет пристрастно. В разряд подлежащих отводу лиц равно относились и отлученные от церкви по приговору суда, и лишенные всех прав состояния или права быть свидетелями [528] .

Таким образом, мы видим, что в отличие от современного дореволюционным законодателем возможность выступать свидетелем по гражданскому делу расценивалась не только как обязанность, но и как общественно значимое право.