По поводу данных предметов и документов и особенно по поводу фотографий, кинолент, аудио-, видеозаписей, получение которых так или иначе связано с ОРД, существует распространенное мнение, будто они вообще не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании и источником судебных доказательств выступать не могут ни при каких обстоятельствах. Но так ли это? Сошлемся на суждения Е.А. Доли, что единственным законным способом собирания доказательств в уголовном процессе является производство следственных и судебных действий [156] .

На практике же наметилось несколько подходов к решению данной проблемы. Следователи стремятся как можно шире использовать материалы ОРД при подготовке и проведении следственных действий по уголовному делу, а также ввести полученные предметы и документы после их документирования в процесс уголовно-процессуального доказывания.

Как показал опрос сотрудников ОВД [157] , наиболее распространенным способом приобщения различных оперативных материалов к уголовному делу является допрос оперативных работников в качестве свидетелей, приобщение к протоколу такого допроса соответствующего предмета (документа), о котором дается показание. Причем, когда какие-то обстоятельства, связанные с получением данного документа или предмета, носят негласный, секретный характер, они тщательно нивелируются в показаниях.

Такие методы сомнительны с юридической и нравственной стороны, ибо какую бы доказательственную ценность не имел предмет или документ, только сомнения в неясности способа получения лишают его признака допустимости как доказательства, что способно породить в суде подозрение в фальсификации доказательств. Нельзя ставить оперативного работника перед выбором — или лжесвидетельствовать, или же выдать государственную тайну, и это в конечном счете означает, что один государственный орган обманывает или дискредитирует другой — орган правосудия.

В законодательстве существует норма ст. 86 УПК РФ, устанавливающая единственный канал поступления доказательств в уголовный процесс извне. Логичным является то, что органы, осуществляющие ОРД и располагающие определенными материалами, имеющими доказательственное значение, опираясь на положения УПК РФ, могут использовать эту процессуальную возможность.

Представление предметов и документов (доказательств) по первоначальному замыслу законодателя имеет совершенно иной смысл, нежели получение их от органа государства, осуществляющего ОРД. Статья 86 УПК РФ предусматривает ситуации, когда доказательства представляют либо субъекты уголовного судопроизводства, реализуя свои права на участие в доказывании, либо граждане, должностные лица, выполняя свой моральный долг содействовать борьбе с преступностью, в чьих руках представляемые органу предварительного расследования предметы и документы оказались случайно и уже изъятыми из места их первоначального нахождения.

ОРД осуществляется не только по собственной инициативе оперативно-розыскных подразделений, но и по заданию органа предварительного расследования (п. 2 ч. 1 ст. 14 ФЗ об ОРД). Складывается ситуация, при которой два уполномоченных государственных органа параллельно осуществляют целенаправленную деятельность, ориентированную на решение общих в своей основе задач по борьбе с преступностью.

Однако правовая природа представления предметов и документов (доказательств) оперативно-розыскным органом является совершенно иной, нежели при представлении их другими участниками процесса. Она определяется тем, что оперативно-розыскные органы, осуществляя возложенную на них государством функцию по борьбе с преступностью, обязаны представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как в ч. 2 ст. 86 УПК РФ речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств [158] .

Этим положением УПК РФ полностью соответствует содержание норм ч. 2 и 3 ст. 11 ФЗ об ОРД, где предусматривается, что одной из форм реализации результатов ОРД является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Такое представление производится на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Само постановление не предопределяет введение оперативно-розыскных материалов в систему доказательств. Решение о принятии материалов принимают следователь, прокурор или суд, которые могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении оперативно-розыскных материалов, если установят, что они не относятся к делу или не удовлетворяют требованиям допустимости [159] .

Таким образом, норма о представлении доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) требует дополнения, закрепляющего обязанность органов, осуществляющих ОРД, представить органу предварительного следствия, прокурору, суду находящиеся в их распоряжении оперативные материалы, имеющие доказательственное значение, по чьей бы инициативе они не происходили, при условии, если это не нарушит правила конспирации.

В литературе и ранее выдвигалось и обосновывалось предложение о дополнении нормы об источниках доказательств прямыми указаниями на то, что материальные объекты, полученные с применением научно-технических средств (фотографии, киноленты, видеозаписи и фонограммы), в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а в норму, посвященную собиранию, истребованию и представлению доказательств, предлагалось внести следующее дополнение: «Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием научно-технических средств, могут быть представлены для приобщения к уголовному делу на общих основаниях при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны лицу, проводящему расследование, прокурору и суду» [160] . Это разумное предложение, и его необходимо поддержать.

Несмотря на то что представление материалов, добытых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотрено в ФЗ об ОРД, предложения о дополнении не утратили своей актуальности, поскольку имеют уголовно-процессуальную природу, и следовательно, место им в УПК РФ, которым руководствуются органы дознания, следователи, прокуроры и судьи.

Б.Т. Безлепкин выдвигает и обосновывает также идею о том, что в определенных случаях в качестве судебного доказательства могут быть использованы добытые негласным оперативно-розыскным путем материалы, источник получения которых по соображениям конспирации не указан и не может быть указан. По мнению ученого, это возможно при одном непременном условии: источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую он несет [161] .