При раскрытии преступлений требуется сочетать гласные и негласные мероприятия. Процесс раскрытия многих сложных преступлений можно представить следующим образом: получение информации из негласного источника, осуществление комплекса негласных оперативно-розыскных мероприятий, в зависимости от полученных материалов и обстоятельств дела — либо гласные оперативно-розыскные мероприятия, либо следственные действия.

Схематично это можно представить следующим образом. Первоначальные данные, полученные из негласного источника, служат основанием для проведения дальнейшего комплекса оперативно-розыскных мероприятий, собранные в ходе них материалы служат основанием для возбуждения уголовного дела. Наконец, оперативные материалы приобщаются следователем к делу и используются в качестве доказательств следующим образом: изъятые предметы — в качестве вещественных доказательств; рапорта оперативных работников и протоколы обнаружения и изъятия — как документы; показания оперативных работников и свидетелей после их допроса — в качестве источника доказательств как свидетельские показания.

Конспиративное наблюдение часто осуществляется с целью сбора информации при обнаружении помещения, приспособленного организованной преступной группой для хранения предметов, полученных преступным путем. Результат такого оперативного мероприятия может использоваться в доказывании через свидетельские показания, как в приведенном выше примере. Оперативный работник, осуществляющий наблюдение, может быть допрошен в качестве свидетеля, содержание его показаний составляют сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых им лично в условиях проведения данного мероприятия.

Аналогичным образом через свидетельские показания Е.А. Доля предлагает вводить в уголовный процесс сведения, полученные от лиц, привлеченных на конфиденциальной основе к оказанию содействия органам, осуществляющим ОРД. Эти сведения не могут войти в уголовный процесс в виде документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД. Однако предложение получать необходимые сведения путем допроса таких лиц в качестве свидетелей вряд ли приемлемо. Свое предложение Е.А. Доля основывает на том, что уголовно-процессуальный закон содержит гарантии сохранения в тайне сведений от этих лиц (например, проведение закрытого судебного заседания в соответствии со ст. 241 УПК РФ). «Поэтому трудно согласиться с точкой зрения, согласно которой от гражданина, оказывающего на негласной основе помощь органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, нельзя на допросе получить сведения о фактах, которые ему стали известны в результате указанного сотрудничества… В противном случае будет исключена сама возможность проверки и оценки показаний таких свидетелей, а следовательно, и возможность установления истины по уголовному делу, что недопустимо.» [179]

Однако такое утверждение спорно. Нельзя согласится и с мнением Е.В. Никитиной, которая предлагает раскрывать личность лица, сотрудничающего с органом, осуществляющим ОРД, в случае, «когда речь идет о сведениях, способных оказать кардинальное влияние на судьбу дела» [180] .

С практической точки зрения, допрос таких лиц в качестве свидетелей нецелесообразен по ряду причин. Во-первых, соглашаясь на сотрудничество с органами, осуществляющими ОРД, такие лица ставят условие сохранения в тайне этого факта, и вряд ли от них можно получить согласие на разглашение этих сведений. Во-вторых, разглашение данных о таком лице делает невозможным дальнейшее сотрудничество на конфиденциальной основе. В-третьих, разглашение сведений о таком лице может повлечь месть со стороны преступных структур. В то же время сохранение факта негласного сотрудничества в тайне не означает, что использовать информацию, которой обладает это лицо, для установления истины по уголовному делу невозможно. Эта информация может быть использована в качестве основания для проведения других оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых будут получены данные, легализованные затем в качестве доказательств. По нашим данным, в Воронежском областном суде за три года (1998–2001) был всего один случай допроса конфидента в качестве свидетеля, но и он мало что добавил по существу вопроса.

Особого внимания заслуживает вопрос об использовании в качестве доказательства фонограммы с записью телефонных переговоров. Телефонные и иные переговоры могут использоваться преступной группой для приготовления и совершения преступления, поэтому в ФЗ об ОРД предусмотрено негласное прослушивание переговоров с помощью специальных технических средств.

Чтобы использовать данные, содержащиеся в фонограмме переговоров, она должна быть представлена следователю вместе с рапортом оперативного работника, проводившего это оперативное мероприятие. Оперативный работник должен быть допрошен следователем в качестве свидетеля, а фонограмма подвергнута фоноскопической экспертизе и приобщена к делу в качестве вещественного доказательства. По нашим данным, прослушивание переговоров применяется достаточно часто, но соответствующие статистические данные нам недоступны.

В последние годы ученые-процессуалисты и практики активно обсуждают вопрос о необходимости введения нормы о прослушивании телефонных и иных переговоров в УПК РФ. Большинство из них, как и Е.А. Доля, склонялось к выводу, что для получения информации о содержании телефонных и иных переговоров у правоохранительных органов должны быть как оперативно-розыскные, так и уголовно-процессуальные средства, позволяющие получать данные для использования их в процессе доказывания по уголовным делам [181] . Но были и противники. Так, С.А. Шейфер считает, что прослушивание телефонных переговоров надо рассматривать как специфическое оперативно-розыскное мероприятие, и попытка трансформировать его в следственное действие является несостоятельной [182] .

Однако законодатель введением в УПК РФ ст. 186 «Контроль и запись переговоров» не только разрешил спор между специалистами, но и расширил перечень следственных действий эффективной нормой.

ОРД определяется как предусмотренный федеральным законом вид преимущественно юридической деятельности, осуществляемый в соответствии с системой гарантий законности гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Оперативно-розыскное мероприятие — это конкретная форма осуществления ОРД уполномоченными на то лицами на основании и в порядке, предусмотренном законодательством, устанавливающая оперативно-розыскные данные, входящие в предмет исследования по конкретному делу оперативного учета или первичным материалам, проводимая в интересах борьбы с преступностью, защиты граждан, общества и государства. Мероприятие характеризуется целевой направленностью, внутренней структурированностью, реализуются гласно и негласно.