Правовые заключения связаны с вопросами практического свойства для получателя заключения. Наиболее распространенным является заключение о средствах правовой защиты. Оно касается возможности приведения в исполнение различных положений соглашения путем судебного вмешательства. Стороны сложных соглашений обычно ведут переговоры относительно специфических условий в таких соглашениях. Им необходимо утвердиться в том, что в случае возникновения спора эти условия будут принудительно исполнены с помощью предписания суда [21] . Для других заключений свойственно отражение как фактов, так и юридических тонкостей. Например, от составителя заключения нередко требуется подготовить заключение о надлежащем корпоративном устройстве компании [22] клиента и о том, не обернется ли подписание или исполнение соглашения (проанализированного в отдельном заключении о средствах правовой защиты) нарушением других обязательств, связывающих клиента [23] . При продаже акций юрист часто готовит заключение о том, что они «должным образом зарегистрированы, законно выпущены, полностью оплачены и не облагаются дополнительными платежами» [24] . Покупатель, приобретая акции, желает быть уверенным в том, что они должным образом выпущены и их эмитент не будет в дальнейшем требовать дополнительной оплаты. Часто заключение требуется для того, чтобы проверить, не нарушает ли закон сделка, лежащая в основе соглашения. Отдельные нарушения закона могут привести к признанию соглашения недействительным, что потребует включения особой оговорки в заключение о средствах правовой защиты. В то же время некоторые нарушения закона могут повлечь лишь штраф или наложение обязательства совершить определенное корректирующее действие. Таким образом, заключение об «отсутствии нарушений закона» требуется, чтобы дополнить заключение о средствах защиты.

В некоторых случаях составители заключений сами предоставляют письменные заключения третьим лицам. Однако, как правило, составитель заключения не берет на себя обязательств по передаче заключения (клиенту [25] или лицу, не являющемуся таковым). Объективное письменное заключение может содержать сведения (материалы), в раскрытии которых клиент не заинтересован. В общем случае письменное заключение является условием завершения. Если клиент стремится заключить сделку (или избежать каких-либо последствий ее незаключения), он укажет юристу на необходимость передачи письменного заключения третьему лицу. Иногда целесообразно до передачи заключения предоставить его клиенту для ознакомления, если оно может содержать конфиденциальную информацию о нем. Составитель заключения обязан предоставить справедливое и объективное заключение. Если письменное заключение не может быть справедливым и объективным без раскрытия конфиденциальной информации, составитель должен отказать в его предоставлении. Чтобы оставить за собой это право (как того требует этическая обязанность охранять коммерческие тайны клиента) [26] , составитель заключения не должен иметь никакого обязательства по его предоставлению третьему лицу.

Составление заключения является частью работы юриста по сопровождению сделок клиента. Согласно сложившемуся обычаю заключения третьего лица не могут быть изменены после их передачи клиенту. Это объясняется различными причинами как в области морали, так и практического свойства. Во-первых, любое письменное заключение должно остаться у клиента. Юристы, как правило, не соглашаются передавать заключения. Если, например, заимодавец обращается за заключением при выдаче каждого дополнительного займа по существующему договору о ссуде, это обеспечивает завершение по каждой сумме, для которой условием завершения является предоставление заключения. Как и первоначальное, так и последующие письменные заключения остаются под контролем заемщика [27] . Во-вторых, за исключением случаев, когда это специально поручено составителю заключения, фактических и юридических обстоятельств не достаточно, чтобы получить право изменять заключение. В-третьих, в то время как третьему лицу информация о выявленных недочетах (которые он, возможно, в состоянии устранить самостоятельно) может принести пользу, поручение клиентом своему юристу описания этих проблем может противоречить его интересам. И наконец, в качестве аргумента можно привести тот факт, что как только получатель заключения вступает в соглашение, на него ложится, по крайней мере, некоторая ответственность за сделку.

В любом случае следует иметь в виду, что, даже если составитель заключения готов к тому, чтобы изменить его (за исключением особых обстоятельств, таких, как мошенничество), этого нельзя делать без согласия клиента [28] .

Юристы часто адресуют заключения лицам, не являющимся их клиентами [29] . Выдавая заключение третьему лицу, юрист не рассматривает его как клиента [30] . В противном случае мог бы возникнуть конфликт между составителем заключения и его первоначальным клиентом. В то же время, предоставляя письменное заключение третьему лицу, его составитель отвечает за «справедливость и объективность заключения» [31] . Третье лицо обращается к таким заключениям, ожидая, что они будут истинными или, по крайней мере, ответственно подготовленными. Если квалификация юриста не отвечает профессиональным стандартам в области подготовки заключений, адресованных третьим лицам, в большинстве юрисдикций за третьим лицом признается право на иск [32] . Менее очевидно, что третьему лицу предоставляется право полагаться на заключение в том случае, когда оно выдается клиенту с целью использования третьим лицом, но без четкого указания этого лица [33] . Консервативный подход предполагает, что юрист, получая заключение в интересах лица, которое намерено полагаться на заключение (хотя оно и не является его адресатом), должен получить письменное соглашение составителя заключения о том, что такая степень доверия допустима. Использование в заключении положений о «праве (правах) третьего лица полагаться» на него означает, что получатель имеет право рассчитывать на письменное заключение, отвечающее профессиональным стандартам.

Если вследствие несоответствия письменного заключения этим стандартам его получателю причинен ущерб, в большинстве государств он имеет право на возмещение убытка.

В некоторых письменных заключениях встречается утверждение, что они выданы по запросу клиента. Подобное утверждение проистекает из одного прецедента [34] . В рассматриваемом судом деле для упрощения завершения юрист выдал заключение в дополнение к тем, которые были предусмотрены соглашениями клиента в качестве необходимых условий завершения. Суд сослался на отсутствие запроса клиента как на основание для освобождения юриста от ответственности. Такой подход не основан ни на обычаях, ни на предшествующих судебных решениях. Составитель заключения в деле Bank of Kuwait безусловно действовал в интересах клиента. Тем не менее некоторые получатели заключений считают необходимым включение подобного утверждения в письменное заключение, с тем чтобы они считались выданными по запросу клиента. Согласно же мотивировке решения по делу Bank of Kuwait, такое утверждение требуется, только если составление заключения не связано с необходимыми условиями завершения. Юридическая квалификация в рассматриваемом решении такова, что заключение, выданное не по воле клиента, не заслуживает достаточного доверия. В то же время трудно представить себе заключение, выданное юристом по своей инициативе, а не для целей клиента. В связи с этим сложно согласиться с правилом, выработанным в деле Bank of Kuwait. Представляется, что в дальнейшем практика пойдет по другому пути.

Право получателя полагаться на заключение безусловно и не связано с проявлением им какой бы то ни было осмотрительности [35] .

Активная деятельность в любой области – будь то торговля омарами или юриспруденция – рано или поздно ведет к появлению свода обычаев, регулирующих поведение в рамках этой профессии. Потребность в обычаях увеличивается с усилением взаимодействия между членами сообщества. Юристы, выдающие заключения, разработали высокоорганизованную систему передачи информации относительно результатов своей работы. При завершении только юрист другой стороны должен определить приемлемость письменного заключения. Общепринятое словоупотребление – это то, как юристы понимают термины, используемые ими в заключениях. Под общепринятой осмотрительностью же понимается работа, которую юристы выполняют для обеспечения в ходе подготовки заключений. Эти понятия и образуют основные аспекты общепринятой практики в рассматриваемой сфере [36] .

Довольно легко преувеличить значение специальных терминов, используемых в заключениях. Вместе с тем эти слова за редким (но важным!) исключением применяются в словарном смысле. Однако для некоторых заключений весьма существенным оказывается порядок расположения слов. Использование таких словосочетаний выдержало испытание временем. И независимо от вашего опыта составление новых словесных форм весьма рискованно. Даже если вы уверены, что предложенное вами новое употребление слов яснее и лучше, юрист получателя может не согласиться с предложенной вами формой или с применимой к ней степенью осмотрительности.

Если после рассмотрения предложенных оговорок оказывается, что заключение не содержит никакой или почти никакой информации, встает закономерный вопрос: а зачем вообще было выдано такое заключение? Представим себе ситуацию, в которой заемщик просит юриста подготовить для заимодавца заключение относительно различных сопровождающих заем документов. Местонахождение заимодавца – другой штат, в соответствии с законодательством которого юристы не выдают правовые заключения. Поступивший от заимодавца запрос предполагает выдачу заключения о средствах правовой защиты на основании заемных документов, подчиненных праву другого штата. Предположим, что юрист письменно выражает мнение, содержащее как терминологию заключения о средствах правовой защиты, так и формулировки, исключающие из сферы охвата заключения вопросы права, которому подчинены все документы, сопровождающие заем. Общепринятая практика указывает на то, что положения заключения, ограничивающие круг рассматриваемых в нем законов, в результате вообще исключают присутствие какого-либо вывода о средствах правовой защиты [37] . Получатель заключения представлен юристом (советником) и поэтому не имеет права ссылаться на то, что он введен в заблуждение. Таким образом, перед составителем заключения встает вопрос: стоит ли давать заключения в такой форме? По нашему мнению, лучше избегать заключений, не имеющих полезного содержания. Если же получатель настаивает на выдаче бессодержательного заключения, следует продумать, стоит ли указать в самом письменном мнении на то, что оно бесполезно. Даже в такой ситуации есть способы для составления содержательного заключения [38] .