Правовое заключение, которое не содержит ни оговорок, ни пространных мотивировок, было бы достаточно получателю в качестве ответов на его вопросы. Тем не менее существуют ситуации, при которых ответ, казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.

Существует два типа мотивировочного заключения – краткое мотивировочное заключение и развернутое мотивировочное заключение. И в том и в другом случае автор заключения анализирует источники и приходит к выводу, что закон, регулирующий этот вопрос, неоднозначен, следовательно, не может быть выдано краткое правовое заключение без мотивировки. В первом случае после мотивировочной части выдается заключение без оговорок («Настоящим заключением устанавливаем»). Во втором случае мотивировочное заключение является положительным по смыслу, но, несмотря на это, содержит оговорку [49] .

Мотивировочные заключения [50] являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.

Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.

Некоторые оговорки (например, касающиеся процедуры банкротства и схожих норм или применения принципов права справедливости к договорам) включают в себя лишь правовые нормы, имеющие общее применение. Такие оговорки и называются «стандартными». Наличие стандартной оговорки в заключении ни в коем случае не умаляет его значимости в глазах получателя. В случае если он намеревается осуществлять деятельность в той или иной сфере в будущем, типовые оговорки необходимы. И действительно, наличие типовой оговорки подразумевается вне зависимости от того, прямо сказано о ней в заключении или нет. Таким образом, типовая оговорка прямо установлена в тексте заключения лишь для того, чтобы сделать акцент, или в силу традиции. Например, если в заключении о средствах правовой защиты есть оговорка о банкротстве или о праве справедливости, то такая оговорка является типовой. Если посмотреть на типовые оговорки с другой стороны, можно увидеть, что охватываемая ими сфера не анализируется в заключении. В том случае, если лицо не обладает никаким правом на имущество, а значит, не вправе предоставить дополнительного обеспечения, не может быть сделан вывод о наличии такого права посредством выдачи заключения, в котором указывалось бы на такую возможность. Вопросы, традиционно исключаемые из сферы охвата заключения, подробно рассматриваются в § 3.10 книги.

Оговорки, которые не являются типовыми, делают заключение развернутым. Такие оговорки называются «сформулированными», или «специальными», оговорками. В отличие от типовых оговорок сформулированные должны быть четко прописаны в заключении. Такие оговорки характеризуют проблему, в которую вовлечен специальный субъект либо в связи с которой сами отношения носят специфический характер. Теоретически специальных оговорок можно избежать путем изменения сути самой сделки. При данных обстоятельствах потребуется проведение тщательного исследования с целью определения рисков в случае таких изменений, оценки их допустимости и необходимости изменения.

Получатель заключения задает два вопроса относительно допустимости выданного заключения. Первый вопрос касается допустимости источников заключения. Второй вопрос затрагивает допустимость самого заключения по форме.

Репутация вдумчивого и опытного юриста в подобных отношениях будет хорошей рекомендацией для составителя заключения (или автора). Получатель заключения в отношении оценки репутации составителя будет полагаться на своего юриста. Хотя иногда при выборе составителя заключения играют роль соображения экономического характера, а не опыт. Очевидно, что в данном случае заключение будет менее ценно с точки зрения деловой осмотрительности [51] . Получатель знает, что составитель заключения работает на контрагента по договору. Их отношения (в отличие от отношений между юристом и клиентом) необязательно должны быть раскрыты. Составитель заключения не заявляет о себе как о «независимом».

Вопрос допустимости возникает в самом начале деловых отношений, а иногда при уточнении документов по сделке. Допустимость юриста, который ведет сделку на стороне одного из контрагентов, обычно подразумевает допустимость выдаваемого таким юристом заключения. Выбор советника может быть сделан до того, как элементы сделки (включая выбор применимого права) завершены. Таким образом, юрист может быть признан допустимым в самом начале правоотношений, а не когда сделка завершена.

В начале оформления сделки получатель заключения (при помощи своего юриста) должен задаться вопросом, обладает ли юрист контрагента достаточным опытом для того, чтобы выдавать заключения, на которые получатель заключения может положиться. В том случае, если получатель заключения считает, что не может быть удовлетворен достоверностью всех вопросов, затрагиваемых в заключении, это должно быть выяснено на самых ранних стадиях развития деловых отношений. Чем позже привлекается другой юрист для выдачи заключения по сделке, тем выше оплачивается его работа, а само привлечение нового юриста может затянуть завершение сделки.