Подобный подход подкрепляется тем, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже обязывает арбитраж применять не нормы права какого-либо государства, а «нормы права» (ст. 28.1). Как сказано в Пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону о международном торговом арбитраже, использование в Законе термина «нормы права» означает допустимость согласования сторонами и обязанность арбитров применять не только нормы права определенного государства, но и нормативные положения, которые не имеют своего происхождения в конкретных национальных правовых системах [212] . На сегодняшний день данное положение Типового закона содержится в законодательстве более 50 государств, включая РФ [213] .

Как отмечает М.П. Бардина, «термин “нормы права” именно в таком значении был включен и в регламенты многих международных коммерческих арбитражей, как в действующих, так и в более ранних редакциях, как в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, так и в не входящих в эту группу. Так, например, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (далее – МТП) 2012 г. предусматривает, что стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора; ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г., ст. 33 Швейцарского регламента международного арбитража и многие другие арбитражные регламенты также предусматривают возможность для сторон выбрать нормы права» [214] .

Таким образом, проблема допустимости применения средств негосударственного регулирования в качестве lex contractus в настоящее время решается положительно в международных коммерческих арбитражах, которые в целом допускают подобный выбор для сторон международного коммерческого договора. Поэтому если стороны международного коммерческого договора желают, чтобы он регулировался средствами негосударственного регулирования в качестве применимого права, в качестве органа, рассматривающего спор, должны выбирать международный коммерческий арбитраж. Государственные суды, во всяком случае отечественные, воспринимают ссылку сторон на средства негосударственного регулирования, или источники lex mercatoria, как инкорпорацию их норм в международный коммерческий договор либо применяют их в качестве международных торговых обычаев.

Вместе с тем, как подчеркивалось в предыдущих разделах настоящего исследования, с учетом содержания действующих в настоящее время документов lex mercatoria видится перспективной возможность признания за ними свойств применимого права, способного выступать в качестве lex contractus не только в международных коммерческих арбитражах, но и государственных судах.

Следующей проблемой, связанной с использованием негосударственных регуляторов в качестве применимого права, является отсутствие единообразного термина, который могли бы использовать стороны в своих международных коммерческих договорах для обозначения в качестве применимого права средств негосударственного регулирования. Указанная проблема имеет не только важное теоретическое, но и практическое значение, поскольку неверное указание сторонами применимого права может приводить к признанию соглашения о применимом праве недействительным.

Указанная проблема возникает в тех случаях, когда стороны международных коммерческих договоров не указывают конкретный свод негосударственного регулирования, например Принципы УНИДРУА 2010 г., избранный ими в качестве применимого к их договору права, а отправляются к средствам негосударственного регулирования в целом. Наиболее часто в подобных случаях стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права указывают lex mercatoria, общие принципы права и т. п., в которые вкладываются неодинаковое содержание.

Проблема определения содержания современного lex mercatoria не является новой для отечественной и зарубежной науки [215] . Одним из недавних исследований является работа О.В. Аблёзговой, в которой была проведена классификация мнений зарубежных ученых относительно понимания современного lex mercatoria. Руководствуясь в основном мнениями зарубежных ученых, она выделила три основные позиции относительно понимания lex mercatoria в зависимости от правовой силы регуляторов, включаемых в данное понятие. Так, к первой группе она отнесла исследователей (Б. Голдман, К. Шмиттгофф, Ф. де Лай, А. Голштейн, О. Ландо), которые включают в рассматриваемое понятие международные соглашения, общие принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, акты международных организаций, арбитражные решения и т. д. Вторая группа исследователей, по ее мнению, несколько ограничивает широту источников lex mercatoria, включая в и их число общие принципы права, международные торговые обычаи и арбитражные решения (например, Ж. Паульсон). Третья группа ученых рассматривает понятие источников lex mercatoria еще уже, относя к ним международные торговые обычаи, обыкновения и общие принципы права (Ф. Дассер), общие принципы права и некодифицированные торговые обычаи (Р. Гуд) либо только обычаи и обыкновения (А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей) [216] . Таким образом, последняя группа ученых включает в «новое lex mercatoria» только негосударственные регуляторы, исключая из него международные соглашения и арбитражную практику.

В отечественной доктрине решение вопроса относительно понимания современного lex mercatoria также неоднозначно. Например, Е.Е. Веселкова включает в его состав международные договоры и международные обычаи [217] . Е.В. Иванова считает, что его содержание составляют, с одной стороны, международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций, а с другой – международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций [218] . Аналогичным образом выделяет два блока документов lex mercatoria С.В. Бахин [219] , отмечая, что при таком понимании lex mercatoria предстает в качестве конгломерата норм и правил, разных по своей правовой природе и юридической силе [220] . Н.А. Карсакова также включает в состав lex mercatoria международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права, общие условия и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой [221] ; между тем в качестве кодификаций норм lex mercatoria она называет Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП [222] .

С другой стороны, в литературе предлагается более узкое понятие lex mercatoria. Так, например, авторы книги «Курс международного торгового права» предлагают относить к lex mercatoria обычаи и обыкновения международной торговли, типовые контракты, общие условия сделок, руководства по заключению контрактов [223] . Сходным образом О.В. Аблезгова относит к lex mercatoria совокупность негосударственных невластных регуляторов международной торговли. Характерной особенностью норм lex mercatoria она считает их международную природу. Такие нормы вырабатываются, по ее мнению, международным деловым сообществом в процессе его деятельности [224] .