С учетом изложенного полагаем, что указание сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого lex mercatoria, а также общих принципов права должно пониматься как отсылка к сводам негосударственного регулирования. При этом используемый в сводах негосударственного регулирования термин «общие принципы права» следует понимать как «нормативные принципы международного коммерческого оборота», закрепленные в указанных документах. Соответствующую норму можно было бы отразить в ГК РФ, в соответствии с ней указание сторон в качестве применимого права на lex mecatoria, или нормативные принципы международного коммерческого оборота, следовало бы воспринимать как отсылку к сводам негосударственного регулирования.

В литературе неоднократно высказывались мнения о неспособности lex mercatoria выступать в качестве применимого права ввиду отсутствия в совокупности норм, к нему относимых, общей системности и иерархии, которыми обладает совокупность национальных правовых норм. Как, например, пишет Е.В. Иванова, источники негосударственного регулирования («lex mercatoria») не являются «автономной системой права и не могут служить правовым регулятором международных коммерческих сделок в силу своей неопределенности» [234] .

К аналогичному мнению приходит Н.А. Карсакова, которая считает, что «на современном этапе “lex mercatoria” не составляет “правовой системы” в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. “Lex mercatoria” не вполне отвечает характеристикам, присущим “праву”, в том числе не обладает в полной мере такими признаками, как государственное признание, “санкция государства”» [235] . Такого же мнения придерживается В.А. Канашевский, считая, что lex mercatoria «не является автономной системой права в силу своей неопределенности» [236] . – С.В. Бахин отмечает, что в тех случаях, когда речь идет о системе права, предполагается определенная взаимосвязь и взаимозависимость входящих в нее элементов, наличие определенной структуры и соподчинение входящих в нее элементов, которое отсутствует в lex mercatoria [237] .

Нужно отметить, что lex mercatoria не может рассматриваться в качестве системы правовых норм, потому что собственно правом с присущим ему обязательным характером и возможностью использования принудительной силы государства оно не является. В зарубежной литературе на этот счет справедливо отмечается, что lex mercatoria как международное обычное право правовыми системами мира не признается в качестве обязательных норм [238] .

Отсутствие обязательного характера lex mercatoria ведет к отсутствию образования системы lex mercatoria, подобной национальным правовым системам, и подчинения одних норм lex mercatoria другим его нормам. Тем не менее, как было отмечено ранее, в качестве «применимого права», которое могут избрать стороны международного коммерческого договора, должны рассматриваться не все средства негосударственного регулирования, а лишь своды негосударственного регулирования, содержащие общие нормы, подобные национальному гражданскому (договорному) праву, но не связанные с каким-либо государством, и предназначенные для упорядочения отношений, возникающих из международных коммерческих договоров.

Отсутствие иерархии средств негосударственного регулирования влечет коллизию между сводами негосударственного регулирования, то есть однопорядковыми средствами негосударственного регулирования, каждое из которых в принципе может претендовать на регулирование того или иного международного коммерческого договора. Указанная проблема возникает, когда в качестве применимого права стороны в целом ссылаются на lex mercatoria, не называя конкретно его применимые источники.

Такими однопорядковыми нормативными актами являются Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП и Модельные правила ЕЧП. Между тем документом универсального характера, направленным на регулирование именно международных и к тому же коммерческих сделок, являются лишь Принципы УНИДРУА. В то же время в тех случаях, когда спор из международного коммерческого договора рассматривается международным коммерческим арбитражем в ЕС, альтернативу Принципам УНИДРУА могут составить документы, принятые в этом регионе, хотя и не направленные на регулирование именно коммерческих договоров международного характера. Речь идет о Принципах ЕДП и Модельных правилах ЕЧП. Сказанное позволяет предположить, что вопрос о применении одного из этих документов при отсылке сторон в качестве применимого права к lex mercatoria будет решаться арбитражем исходя из собственной практики и конкретных обстоятельств дела. Однако такой вывод нельзя сделать в том случае, если спор рассматривается арбитражем ad hoc, у которого подобная практика может являться незначительной либо вовсе отсутствовать.

С теоретической и практической точек зрения решение указанной проблемы лежит на поверхности. При указании в качестве применимого права на lex mercatoria в целом сторонам международных коммерческих договоров предпочтительнее обращаться в институциональные международные коммерческие арбитражи, предварительно ознакомившись с практикой их деятельности. Однако учитывая то, что подобная практика нечасто бывает доступна, в практическом плане сторонам международных коммерческих договоров достаточно согласовывать в качестве применимого права конкретный источник lex mercatoria, способный выступать в качестве lex contractus, не ограничиваясь общим указанием на lex mercatoria в качестве применимого права.