В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту не способно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту оказывается невозможным в случаях, когда стороны осуществляют расщепление договорного статута, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к материальной действительности соглашения о применимом праве.

Аналогичным образом не способна справиться с поставленной проблемой привязка к праву страны заключения договора (и какого – основного или соглашения о применимом праве?), поскольку место заключения договора может оказаться случайным, а его право – не соответствовать реальным ожиданиям сторон международного коммерческого договора.

Учитывая сказанное, на наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В ее поддержку высказываются ряд зарубежных ученых, таких как Ю. Нишитани, Р. Мозер, В. Недерер и другие, анализ мнений которых проводится в работе А.В. Асоскова [191] . В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого «действительность соглашения и выбора компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и… поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда» [192] . В связи с тем, что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri.

Привязка к lex fori / lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют depeage либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при решении вопросов действительности соглашения о применимом праве по lex fori / lex arbitri. Кроме того, выбор данной привязки обеспечивает единство правового регулирования как вопросов допустимости заключения соглашения о применимом праве, так и его материальной действительности.

Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения «валидативности» (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori / lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria).

Следующим условием действительности соглашения о применимом праве является совпадение воли и волеизъявления его участников, то есть наличие реального намерения заключить соглашение о применимом праве, или отсутствие в нем порока воли. Отсутствие порока воли в соглашении о применимом праве нередко связывают с отсутствием указанного порока в международном коммерческом договоре. Такая ситуация очевидна в тех случаях, когда оговорка о применимом праве является составной частью международного коммерческого договора.

Вопрос о совпадении воли и волеизъявления в соглашении о применимом праве решается в некоторых международных правовых актах. Например, в соответствии с п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. для установления того, что сторона не давала согласия на выбор права, сам договор или какое-либо его условие, она может ссылаться на право государства, в котором она имеет свое коммерческое предприятие, если ввиду обстоятельств неразумно решать этот вопрос в соответствии с правом, регулирующим договор. Аналогичные нормы содержат п. 2 ст. 10 Регламента «Рим I», а также ст. 8 Римской конвенции 1980 г.

Вместе с тем существуют и иной вариант решения указанной проблемы. Так, в комментарии ко Второму своду конфликтного права США (комментарий b к § 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе «своих собственных правовых принципов» [193] .

Полагаем, что вопрос о той части действительности соглашения о применимом праве, которая касается совпадения в нем воли и волеизъявления сторон, также должен решаться на основании lex fori / lex arbitri с тем, чтобы по возможности не разрывать единое правовое регулирование отдельных аспектов соглашения о применимом праве. При этом для повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве на случай его недействительности по lex fori / lex arbitri в качестве субсидиарной могла бы быть предусмотрена привязка к праву, регулирующему международный коммерческий договор.

Таким образом, условия о соответствии содержания рассматриваемого соглашения применимому праву и о совпадении воли и волеизъявлении в соглашении, составляющие материальную действительность соглашения о применимом праве, следует регулировать в соответствии с lex fori / lex arbitri. В случаях когда в соответствии с указанной привязкой соглашение является недействительным, суд или арбитраж могут обратиться к привязке к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае не удается решить вопрос о материальной действительности соглашения положительно, применимое к международному коммерческому договору право предлагается определять на основании объективных коллизионных норм.