Квалификацию в качестве убытков судебных издержек можно встретить как в современной отечественной литературе [222] , так и в зарубежной, где процессуальные издержки отнесены к разновидности косвенных убытков [223] . Между тем представлена и обратная точка зрения. Так, например, Штолль пишет, что процессуальные издержки не имеют целью такое распределение рисков, которое мы имеем при нарушении права как основания для взыскания убытков. Возникновение права на издержки обосновано не гипотезой, устанавливающей ответственность нормы, но поведением сторон при осуществлении права на защиту. Поэтому соответствующие издержки возникают не в результате нарушения охранительной нормы, но как результат последующего поведения причинителя вреда, ничего с указанной нормой более не имеющего [224] .

Между тем исходной целью рассуждений Штолля было обоснование того обстоятельства, что судебные издержки не могут взыскиваться в порядке § 249 BGB, устанавливающего возможность возмещения убытков как способ защиты гражданского права. То, что издержки как негативные косвенные последствия нарушения права являются по своей природе убытками, указанный автор не отрицал.

Еще раз в связи со сказанным отметим: оценка судебных издержек в качестве убытков вовсе не ведет к применению положений ГК РФ о возмещении убытков, коль скоро имеются специальные процессуальные правила их взыскания. Однако если процессуальные нормы отсутствуют, подлежат применению общие нормы ГК РФ.

В абз. 3 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 высшая судебная инстанция поставила точку в споре о том, является ли утрата товарной стоимости (далее – УТС) имущества реальным ущербом или упущенной выгодой, недвусмысленно включив эту разновидность убытков в состав реального ущерба. Практическую значимость данный спор приобретал при возмещении убытков в рамках обязательного страхования автогражданской ответственности, поскольку по смыслу Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» обязанность страховщика по выплате страхового возмещения ограничивалась реальным ущербом. К чести судов надо отметить, что доводы страховщиков об отнесении УТС к упущенной выгоде отвергались [225] .

Между тем до настоящего времени в подп. 4 п. 8 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» УТС недвусмысленно отнесена к упущенной выгоде, что иначе как недоразумением не назовешь.

В литературе отмечается, что в основе УТС лежат не столько технические предпосылки, сколько психологические [226] . Так, наличие следов ремонта на кузове автомобиля неизбежно делает такой автомобиль менее привлекательным в глазах покупателя. Как выразился Верховный суд Австрии, рынок не доверяет автомобилям, попавшим в ДТП [227] . При этом не имеет значения, намерен ли потерпевший от убытков такой автомобиль продавать в дальнейшем или нет, поскольку УТС является наличным, а не будущим ущербом. Исходным моментом, с которым связана возможность определения УТС, является завершение ремонта вещи [228] .

Также необходимо отметить, что убытки в виде УТС могут быть взысканы применительно к любой вещи, а не только, как это чаще всего бывает, к транспортным средствам. Отечественная практика также знакома с взысканием УТС земельных участков [229] , зданий [230] . Проблематичным является применение категории УТС к имущественным правам, поскольку сам предикат «товарная» (стоимость) такую возможность исключает [231] .

Другим, известным развитым правопорядкам, но мало знакомым отечественному, является деление убытков по характеру защищаемого интереса. С этой точки зрения могут быть выделены убытки, возникающие из нарушения негативного интереса (negative или reliance interest, Vertrauensinteresse) и позитивного интереса (positive или expectation interest, Erf"ullungsunteresse) [232] . Иногда позитивный интерес отождествляется с реальным ущербом, а негативный – с упущенной выгодой, что недопустимо, так как ведет к смешению этих двух классификаций, хотя подобное смешение иногда допускается даже судами [233] . Негативный интерес кредитора заключается в том, чтобы расходы, которые им понесены в надежде на заключение договора, в случае если договор не состоится, были возмещены должником. Иными словами, цель негативного интереса заключается в том, чтобы поставить кредитора в положение, как если бы он вообще не полагался на возникновение договорных отношений. Напротив, позитивный интерес заключается в приведении кредитора в то состояние, в котором он бы находился при надлежащем исполнении договорного обязательства.

При выборе защищаемого интереса (позитивного или негативного) следует придерживаться ряда правил.

Во-первых, в силу того, что убытки, вызванные нарушением негативного интереса, являются также элементом позитивного интереса (наряду с упущенной выгодой), защита обоих интересов одновременно исключается.

Во-вторых, выбор подлежащего защите интереса должен проводиться с учетом принципов добросовестности, справедливости и не приводить к обогащению кредитора. Данное правило нашло закрепление в § 122 I BGB, в котором сказано, что в случае недействительности волеизъявления стороне, которая полагалась на его действительность, виновная сторона обязана возместить убытки, но не свыше выгоды, которую та получила бы в случае его действительности. В данной норме размер убытков (негативного интереса) ограничен объемом убытков, которые подлежали бы взысканию при защите позитивного интереса.

В-третьих, негативный интерес подлежит защите, если действия, которыми причинены убытки, лежат за пределами договорного обязательства. Данное правило может быть проиллюстрировано следующим делом из практики Верховного суда Германии. Истец приобрел земельный участок у ответчика за 20 000 марок. До заключения договора, ответчик заверил истца, что данный участок в геологическом отношении пригоден для строительства. Впоследствии выяснилось, что качество почвы таково, что строительство невозможно без особого фундамента, на возведение которого истец понес расходы в размере 19 222 марок. Отказ ответчика в возмещении данных расходов послужил поводом для обращения истца в суд. Договор также содержал оговорку об исключении ответственности ответчика за качество и состояние земельного участка. Отказывая в возмещении расходов, вызванных возведением особого фундамента, суд исходил из того, что ложное заверение о качестве земельного участка является нарушением преддоговорного обязательства по ведению честных переговоров (culpa in contrahendo). Нарушение такого обязательства, следовательно, открывало истцу возможность требовать признания договора недействительным и возмещения расходов, понесенных в надежде на действительность договора. Между тем, возводя специальный фундамент, истец тем самым исходил из намерения сохранить договор, в то время как сам договор исключал ответственность продавца за качество земельного участка [234] .