Традиционным и наиболее представленным является понятие убытков в их натуральном (nat"urliche) смысле, т. е. в значении, которое ему придается в обиходном словоупотреблении. Один из самых авторитетных авторов в этой сфере Х.А. Фишер определяет убытки как потери (Einbusse), которые претерпевает субъект права в силу повреждения его правовых благ [202] .

Одновременно с натуральным пониманием убытков, и опираясь на него, широкое развитие получило учение, согласно которому ключевым для определения убытков является не столько повреждение конкретного объекта или отдельного блага, сколько разница (сальдо), образующаяся из сопоставления существующего имущественного положения потерпевшего и его положения, которое бы имело место, если бы причиняющее вред событие не наступило. Данная теория впервые была предложена Т. Моммзеном в его монографии «К учению об интересе». Согласно Т. Моммзену, интерес потерпевшего необходимо определять как разницу (Differenz) между количеством имущества определенного лица, которым он обладает в определенный момент времени, и количеством имущества, которое бы имело место к указанному моменту времени без вмешательства вредоносного события [203] . Проще говоря, интерес – это разница между наличным имуществом и гипотетически неповрежденным имуществом. Эта формула Т. Моммзена получила в литературе наименование Differenzhypotheze (гипотеза или теория разницы). Популярность и практическая значимость ее оказались настолько высоки, что германский законодатель придал ей нормативный статус (§ 249 Abs. 1 BGB).

Надо отметить, что Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ теория разницы введена и в ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 393), в соответствии с которым возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Поскольку определяющим параметром теории разницы является не объективная или субъективная ценность отдельного блага, а оценка всей имущественной сферы как целого, любые последствия вредоносного события имеют значение для определения размера убытков.

Так, принятие во внимание всей имущественной сферы (а не отдельных поврежденных благ) потерпевшего позволяет учесть выгоды, которые потерпевший случайным образом может получить. П. Шлехтрим и М. Шмидт-Кессель приводят в частности такие примеры: экономия на оплате гостиницы, если потерпевший находится в больнице; наем транспортного средства на время ремонта собственного поврежденного автомобиля приостанавливает износ последнего. Хотя при этом авторы отмечают, что оценка таких выгод представляется далеко не простым делом [204] .

Из всеобщей оценки имущественной сферы потерпевшего также вытекает то, что требование об убытках является единым и для него течет единый срок исковой давности.

Кроме того, лишь теория разницы позволяет рассматривать в качестве убытков упущенную выгоду [205] .

Несмотря на всеобщее признание учения Т. Моммзена об интересе, оно не избежало критики. Обусловлено это было тем, что практика обнаружила ситуации, когда применение лишь одной теории разницы приводит к неудовлетворительным результатам. Это ситуации, например, когда убытки либо не могли быть точно измерены, либо отсутствовали вовсе, в то время как с политико-правовой точки зрения их следовало присуждать. Очевидно, что в этом отношении теория разницы не может быть применена к оценке нематериального вреда, поскольку таковой не может быть адекватно измерен с помощью стоимостной шкалы [206] . Другой случай – это необходимость оценки в качестве убытков временной невозможности использования поврежденного имущества. В качестве примера также приводится утрата товарной стоимости, поскольку в данном случае убытки могут быть выявлены лишь при отчуждении имущества.

Указанные обстоятельства привели к появлению целого ряда концепций понятия убытков, которые либо дополняли теорию разницы, либо стремились ее заменить.

Таким образом, в германской доктрине в противовес теории интереса, основанного на натуральном понимании убытков, появилось так называемое нормативное понятие убытков (normative Schadensbegrif), в основе которого лежит идея, в соответствии с которой в каждом отдельном случае законодатель должен определить, являются ли те или иные потери убытками и в каком объеме они подлежат возмещению. Здесь необходимо отметить, что любое понятие убытков является нормативным, поскольку объем, способы и случаи возмещения определены законом. Иное дело, что законодатель может, с одной стороны, отталкиваться от какой-либо исходной концепции при формулировании соответствующих правил, а, с другой, исходить в каждом отдельном случае из особенностей данного случая, не оглядываясь при этом на какую-то общую идею.

Несмотря на многообразие концепций убытков, любая отдельно взятая концепция может быть подведена либо под натуральное, либо под нормативное понимание.

Наиболее характерной среди концепций нормативного понимания убытков является учение Нойнера об объективных убытках. По Нойнеру убытки заключаются в повреждении конкретных имущественных интересов (например, товаров или прав), которые могут быть в обороте приобретены и отчуждены за деньги (способны быть объектами оборота) по их объективной стоимости [207] . В качестве основы своего учения Нойнер видел как принцип натуральной реституции (§ 249 Abs. 1 BGB), который не принимает в расчет субъективный интерес потерпевшего, так и правопреследующую функцию убытков (rechtsverfolgende Funktion), которая рассматривает требование о взыскании убытков в качестве правовой санкции, гарантирующей потерпевшему возмещение стоимости нарушенного блага. Не вдаваясь в детали учения, можно обобщенно сказать, что нормативное понятие убытков в интерпретации Нойнера исходит из того, что право не должно связывать себя тем или иным пониманием убытков, а свободно в том, чтобы самостоятельно определять это понятие в своих целях [208] .

С точки зрения соотношения теории разницы и учения об объективных убытках последнее перекрывает первую, но при этом не ведет к полному отказу от нее. Так, например, если потерпевший самостоятельно отремонтирует поврежденную вещь, то к понесенным расходам Нойнер допускает применение теории разницы.

Практика германских судов в настоящее время не восприняла в чистом виде какую-либо из концепций убытков. Исходным пунктом по-прежнему остается теория разницы и натуральное понимание убытков [209] , которые в ряде случаев подвергаются нормативной корректировке.

Таким образом, можно констатировать, что любые попытки выработать единое понятие убытков сталкивается с проблемой многообразия их видов и форм, что ставит задачу либо подходить дифференцированно к тем или иным их разновидностям либо, отталкиваясь от какой-то генеральной концепции, пригодной для большинства случаев, вносить в нее нормативные коррективы. В свете этих рассуждений мы далеки от призывов к дальнейшей «шлифовке» ст. 15 ГК РФ, но, полагаем, что выход может быть в том, чтобы ориентировать суды воспринимать ее как общий ориентир, которому не следует придавать значение побуквенной инструкции применительно ко всем случаям.