Выше мы видели, что единое абстрактное понятие убытков далеко не всегда само по себе является практически пригодным. Его содержательное наполнение происходит за счет признаваемых законодателем способными к возмещению (ersatzf"ahig, recoverable) тех или иных видов убытков. Вопрос о видах убытков, следовательно, тесно примыкает к понятию убытков.

Виды убытков могут строиться как по правилам классификационного деления, так и просто обособляться без привязки к какому-либо классификационному основанию. Поскольку выделение таких оснований может быть ограничено лишь фантазией исследователя, количество видов убытков может быть необозримым. Так, в Black’s Law Dictionary выделяется 34 вида убытков [210] . Указанное обстоятельство не означает, что все мыслимые виды убытков могут иметь практическую значимость, напротив, ключевое значение для практики имеют лишь некоторые из них.

В данном разделе рассмотрим наиболее принципиальные виды убытков. В качестве самостоятельных видов нами не выделяются так называемые абстрактные и конкретные убытки (ст. 393.1. ГК РФ), поскольку они являются не столько видами убытков, сколько способом их расчета.

Традиционным не только для отечественной доктрины, но и для законодателя является классификация убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Данное деление также широко известно и зарубежным правопорядкам. Его корни обнаруживаются уже в римском праве, где были известны damnum emergens (реальный ущерб) и lucrum cessans (упущенная выгода) [211] .

Раскрывая смысл такого деления, Я.А. Канторович писал, что всякое имущество должно быть рассматриваемо не как нечто спокойное, неизменное, а как находящееся в движении и способное приносить пользу или плоды [212] .

Между тем в современной литературе отмечается, что указанное деление потеряло свое значение уже в XIX в., поскольку любая упущенная выгода к моменту наступления вредоносного события выступает в качестве будущей прибыли, получение которой является более или менее вероятным. По сути, это означает, что любое препятствие к увеличению имущества является уменьшением существующих благ, а вместе с тем представляет собой реальный ущерб (positive Schaden) [213] .

Условность границы между реальным ущербом и упущенной выгодой наглядно может быть проиллюстрирована следующим делом, приводимым Х. Ланге и Г. Шимманном. Горнопромышленное общество (истец) добыло 56 147 кг нефти, которая тут же была застрахована от пожара. Произошел страховой случай. Истец обратился в суд к страховщику за взысканием убытков, которые были рассчитаны исходя из цены планируемой реализации нефти. В соответствии с § 53 Закона о договоре страхования (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) страховщик в составе убытков возмещает упущенную выгоду лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено договором. Имеющийся в материалах дела договор такого условия не содержал, поэтому ответчик (страховщик) рассчитал размер убытков исходя из себестоимости добытой нефти. Разрешая данное дело, суд указал, что имущество истца следует рассматривать по его рыночной стоимости, если, как в настоящем деле, отсутствуют препятствия к его немедленной реализации по рыночной цене [214] .

Очевидно, что в данном деле суд вообще проигнорировал различие между реальным ущербом и упущенной выгодой, несмотря на нормы страхового права. Можно предположить, что если бы вместо нефти фигурировал менее оборотоспособный товар (например, какое-либо уникальное оборудование), то решение суда могло бы быть иным.

На наш взгляд, деление убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду все же имеет и важное практическое значение. Например, институт ограничения размера убытков зачастую проявляется в указании на такое ограничение реальным ущербом (транспортные обязательства, энергоснабжение и т. д.). Причем аналогичные правила существуют и в Германии. Например, согласно п. 6 § 6 Порядка передачи заказов и заключения договоров строительного подряда (часть «В») (VOB/B) если за препятствующие выполнению работ обстоятельства отвечает одна из сторон, то другая сторона имеет требование о взыскании реального ущерба. Упущенная выгода может быть взыскана лишь при условии умысла или грубой неосторожности.

Важным указанием ст. 15 ГК РФ является возможность взыскания не только уже возникших, но и будущих расходов. Такой подход признан и рядом международных унификаций (например, п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА [215] , п. (b) ст. 9:501. Принципов европейского договорного права [216] ). В абз. 1 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 25 расходы, которые лицо понесет в будущем, включены в состав реального ущерба. Обращает на себя внимание, что редакция нормы говорит лишь о будущих расходах [217] , а не об ущербе вообще, который согласно ГК РФ может заключаться в уничтожении или повреждении имущества. Вместе с тем утрата лицом трудоспособности на определенный период после причинения вреда здоровью также должна рассматриваться как будущий вред, что подтверждается и в зарубежной литературе (future loss of earning capacity) [218] . Поэтому вряд ли было бы справедливо оставить кредитора в таких ситуациях без соответствующей правовой защиты.

Не включаются в состав реального ущерба судебные расходы. Так, ВС РФ в своем Определении от 11.02.2016 № 308-ЭС16-283 сделал вывод, что издержки, связанные с участием при рассмотрении дел в суде, нельзя рассматривать как убытки, возмещаемые по правилу ст. 15 ГК РФ, поскольку они не связаны напрямую с восстановлением нарушенного права участника судебного процесса. Указанные издержки являются судебными расходами и возмещаются в особом порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (ст. 110 АПК РФ) [219] .

Между тем расходы лица, незаконно привлеченного к административной или налоговой ответственности на оплату услуг защитника (представителя) при рассмотрении дела об административном или налоговом правонарушении могут быть взысканы с государства по общим правилам об убытках [220] . Очевидно, что подобный вывод вызван отсутствием в КоАП РФ положений о распределении расходов при рассмотрении дела об административном или налоговом правонарушении. Подобная разница в оценке процессуальных издержек лишь на том основании, что в одном случае их распределение урегулировано процессуальным законодательством, а в другом нет, показывает отсутствие в отечественном праве последовательного концептуального подхода к понятию убытков. Гораздо логичнее было бы считать такие издержки убытками, чему не должно препятствовать наличие специальных процессуальных правил их взыскания. Сказанное подтверждается и тем, что в отсутствие норм о возмещении судебных издержек в АПК РФ 1995 г. КС РФ прямо квалифицировал данные издержки как убытки [221] .