IV. Сравнивая достоинства и недостатки принципа контрадикторности и следственного принципа, можно прийти к выводу, что состязательность лучше обеспечивает достижение в процессе материальной правды и одновременно отвечает как частному характеру прав находящих защиту в гражданском процессе, так и принципу диспозитивности. Поэтому в основе гражданского процесса должен находиться принцип состязательности. Однако его спасительные результаты могут быть парализованы неумением сторон надлежащим образом использовать свои процессуальные права, поэтому необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе (адвокатов), либо возложить на суды обязанность оказывать сторонам помощь при установлении фактических обстоятельств дела.

Первый способ был осуществлен западноевропейскими законодательствами в применении к делам, разбираемым коллегиальными судами: во Франции эти дела должны вестись сторонами при посредничестве судебных представителей (avoues), в Германии и Австрии – при посредничестве адвокатов, исполняющих одновременно обязанности судебных представителей. Однако такую поправку принципа состязательности нельзя признать достаточной, поскольку опыт показал, что обязательное участие судебных представителей или адвокатов в процессе не устраняет необходимость вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Ведь помимо такого участия в названных государствах признано необходимым расширить права суда. Поэтому необходимо дать суду право материального руководства процессом, т.е. дополнить принцип контрадикторности определенной долей следственного принципа.

Но тут возникает важный вопрос о взаимном отношении этих принципов, о пропорции, в какой их следует соединить. Эту проблему нужно решить следующим образом. Процесс необходимо строить, как уже упоминалось выше, на принципе состязательности; вмешательство же суда допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу диспозитивности. А именно: суд не может ни стеснять стороны в распоряжении объектом процесса, ни принуждать их к применению процессуальных средств защиты, использование которых оставлено на их усмотрение, ни самостоятельно применять эти средства вопреки воле сторон. Например, суд обязан удовлетворить иск, если ответчик его признает, даже если, по мнению суда, он будет полностью безоснователен; суд не имеет права при вынесении решения учитывать не приведенные сторонами факты, ставшие известными ему случайно, частно; он не имеет права отыскивать, по договоренности с учреждениями или частными лицами, свидетельствующие в пользу одной из сторон доказательства и т.п.

Наоборот, суд может обратить внимание сторон на необходимость установления какого-то факта, представление доказательств, объяснение требований; может сам потребовать документ у стороны или третьих лиц либо вызвать не приглашенных сторонами свидетелей, если только о существовании документа, имеющего значение для решения дела, и свидетеля, знающего спорные факты, ему стало известно официально во время выполнения судейских обязанностей. Словом, суд должен только помогать сторонам при установлении фактических обстоятельств дела, но при этом он не может ни поступать против воли заинтересованной стороны, ни проводить самостоятельный розыск 358 .

Так как суд только направляет и дополняет деятельность сторон, то о применении следственного принципа в строгом смысле здесь нельзя говорить. Поэтому предпочтительнее употреблять термин «инструкционный принцип», правда, многими отождествляемый с инквизиционным, но имеющий, однако, несомненно более мягкий оттенок и кратко определяющий задачу суда как инструкцию, управление процессом. Как правильно отметил Schneider, инструкционный принцип совсем не противоречит контрадикторному, поскольку из того, что кто-то признан ответственным за свои поступки, не следует, что ему не может помогать кто-то другой, например судья 359 . Инструкционная деятельность суда заключается всего лишь в том, что он руководит сторонами, имея в виду рациональное использование ими процессуальных прав 360 .

V. Необходимость объединения в гражданском процессе контрадикторного и инквизиционного принципов давно признана в литературе. Уже G"onner указал на нерациональность построения процесса исключительно по принципу контрадикторности и находил, что нужно ограничить произвольность сторон вмешательством суда, «насколько этого требуют особые причины», главным образом целесообразность и полнота разбирательства 361 . Вслед за G"onner’ом пошли и другие авторы, так что контрадикторность в чистом виде почти никем не защищалась. Собственно говоря, спор процессуалистов касался и касается всего лишь границ вмешательства суда в борьбу сторон: одни стремятся к их сужению (Wach, Canstein, Kornfeld, Trutter, Stein, Schmidt), другие – к расширению (Puchta, Zink, Klein, Vierhaus, Frenkel, Pollak, Schneider, Ott) 362 . Но краткую и теоретически правильную формулировку пробовали выдвинуть очень немногие. Из них границы судейского вмешательства наиболее точно определил Canstein 363 . Другие удовлетворяются общими замечаниями о необходимости гармоничного сочетания обоих принципов.

I. Процесс является динамическим явлением, он движется и развивается постепенно от начального пункта, которым служит предъявление иска, до конечного, которым является вынесение судом решения. Между этими двумя крайними пунктами находится более или менее значительное (в зависимости от степени сложности процесса) число промежуточных процессуальных стадий, через которые последовательно проходит процесс.

Движение процесса может развиваться трояким образом.

Прежде всего (во-первых) право может предоставить все свободной инициативе сторон. В таком случае суд не предпринимает ничего сам, без предварительной просьбы одной из сторон: не назначает время разбирательства, не вызывает в заседание противную сторону и свидетелей, не разрешает процессуальные вопросы. Суд становится подобным машине, приходящей в движение только тогда, когда ее заводят стороны. При такой организации процесса господствует принцип свободной инициативы сторон (freier Parteibetrieb, Privatbеtrieb), выражаемый максимой: суд не должен действовать по обязанности (ne procedat judex ex officio).