Шрифт:
Вторая система – полная свобода судейского убеждения – делает невозможной проверку правильности проведенной судом оценки доказательств и вследствие этого открывает широкое поле судейскому произволу. Не обязанные мотивировать свои решения судьи могут отходить от всестороннего и тщательного исследования и компановки доказательств, ограничиваясь общим впечатлением, произведенным на них обстоятельствами дела.
Третья система свободна от недостатков, свойственных двум первым. Не ставя перед судьей искусственных преград, не мешая ему в достижении правды и в то же время не открывая дорогу судейскому произволу, эта система полностью соответствует одному из основных принципов исторического исследования, заключающемуся в том, что каждому источнику следует придавать то значение, какого он заслуживает по своей внутренней ценности. Вместе с тем эта система не дает суду возможность ограничиваться поверхностным знакомством с делом и удовлетвориться общим, нередко смутным и неопределенным впечатлением, полученным в течение производства, а побуждает анализировать это впечатление, осознавать, на чем оно основано, и излагать эти основания в решении, для того чтобы другие лица и в особенности высшие судебные инстанции могли проверить правильность заключений суда 383 .
383
Canstein. Rat. Gr., 54–55. В таком виде принцип свободной оценки доказательств, как выразился Wach, «не восседает на троне судейского самовластия. Убеждение судьи должно быть мотивированным объективными данными… Кажется естественным и даже необходимым, что впечатление, вызванное видом стороны, способом разговора, отношение к утверждениям противника – все это не может не оказать влияние на процесс мышления, которым является формирование судейского убеждения. Однако никогда не нужно забывать, что туманное доверие к лицу не может играть при этом никакой роли. Основанием оценки правдивости утверждений могут быть только фактические пункты опоры, объективные данные. Также нужно отбросить знаменитое «общее впечатление», очевидность фактического материала, проявляющиеся во время устного судебного разбирательства. Эти слова в совершенстве прикрывают туманное представление и беспорядочность мысли. «Общее впечатление» – это не доказательство и не основание для решения. Мы должны давать отчет себе и сторонам о предпосылках, из которых мы делаем выводы о правде» (Vortr"age, 214–215).
III. Но принцип свободной оценки доказательств не может быть проведен в гражданском процессе безусловно последовательно. Особые свойства этого процесса, характер прав, составляющих его объект, и иные соображения требуют ограничить в определенной степени право свободного исследования суда 384 .
1. Прежде всего граница свободной деятельности суда при исследовании доказательств может быть очерчена самими сторонами. Имея, исходя из принципа формальной диспозитивности, право распоряжаться средствами процессуальной борьбы, сторона может не оспаривать требования противной стороны и даже признать их верными. В таком случае и суд обязан признать эти требования доказанными, потому что такова воля обеих сторон, в данных условиях имеющая решающее значение. Далее, если стороны условятся о разрешении спора присягой одной из них, то если такое условие состоится и будет осуществлено, то подтвержденные присягой факты должны считаться окончательно установленными, поскольку такова была воля сторон.
384
Canstein. Die Grundlagen, 306 f.
2. Другую преграду свободному исследованию судом фактических обстоятельств (дела) составляют нормы материального гражданского права, которые устанавливают обязательную форму для совершения некоторых сделок. Так, например, суд не может признать действительность продажи дома на основании частного договора, поскольку сделки, касающиеся вещных прав на недвижимость, должны заключаться в ипотечном порядке.
3. Далее, не подлежат поверке гражданского суда вступившие в законную силу решения других гражданских судов, приговоры уголовных и дисциплинарных судов, а в некоторых случаях и постановления административных властей.
4. Наконец, законодатель устанавливает для отдельных случаев предположение, что те или иные факты следует считать за доказанные либо безусловно, либо пока не будет доказано иное. Например, гражданские кодексы устанавливают, что владелец движимости считается ее собственником, пока противное не будет доказано; что дети, рожденные в браке, признаются законными и т.п.
IV. Принцип свободы оценки доказательств касается, короче говоря, процессуального материала, на основании которого суд должен установить фактические обстоятельства дела, т.е. не только доказательств, представленных сторонами для подтверждения их требований и утверждений, но и всех иных заявлений и логических рассуждений сторон. У суда должно возникнуть убеждение в подлинности фактов на основании всего того, с чем он ознакомится в ходе разбирательства. Суд не лишен права считать доказанным и такое фактическое утверждение стороны, которое не было затем подтверждено доказательствами, если только правильность этого утверждения вытекает из достаточных логических или психологических оснований 385 , если, например, факт является с какой-либо точки зрения невыгодным для стороны, нужно допустить, что она бы его не признавала, если бы он не соответствовал правде 386 . Перед этим некоторые правильно считают, что вместо свободы оценки доказательств скорее нужно было бы говорить вообще о свободе оценки фактов или свободном выяснении правды 387 .
385
Cicero. De republ, I, 30: «Apud bonum judicem argumenta plus, quam testes valent».
386
Bar, 8.
387
Schrutka, 191.
В контрадикторном процессе суд проверяет юридические требования, заявляемые одним гражданином в отношении другого и касающиеся преимущественно их частных отношений. Как существование двух сторон с противоположными интересами, так и характер объекта спора, не представляющий непосредственный интерес для государственной власти, предопределяют внешнюю форму искового производства, придавая ему вид соревнования, борьбы сторон перед судом. Эта форма является такой естественной, само собой разумеющейся для контрадикторного процесса , что только немногие ученые вспоминают ее в числе основных принципов процесса. Однако возможна другая форма производства, следственная, при господстве которой разработка процессуального материала проводилась бы не сторонами, а самим судом, а стороны являлись бы таким же источником сведений о фактической стороне дел, таким же объектом исследования, как свидетели и документы. Очевидно, что следственная форма разбирательства более соответствует процессу, построенному по следственному принципу; тем не менее она возможна и при принципе состязательности, так же, как и, наоборот: контрадикторная форма может сосуществовать со следственным либо инквизиционным принципами, которые возлагают на суд обязанность заботиться о полноте процессуального материала 389 .
388
Helnze. Dispositionsprincip etc. (Arch. f. preuss. Strafr., 24 B.); Sehrutka. Ueber die Stellung des Richters, 1900, 56; Stein. Das private Wissen des Richters, 1893, 87.
389
Лютостаньски, 7–8.
Преимущество контрадикторной формы перед следственной состоит в том, что она ведет к разделению труда в процессе и притом к такого рода разделению, при котором каждой из сторон предоставлено выполнение той части работы, в которой она наиболее заинтересована, которая ей лучше известна и которую вследствие этого она способна более успешно выполнить.
Позитивные последствия такого разделения труда в значительной степени усиливаются тогда, когда сторонам помогают специалисты – адвокаты. При этом задача суда еще более облегчается, поскольку адвокаты подвергают полученный от сторон жизненный материал процесса предварительной юридической обработке, просеивают его, отделяют зерна от плевел и представляют суду в виде уже готового легкого блюда. Суд знакомится с этим материалом и дает ему юридическую квалификацию 390 . Зато при господстве следственного принципа деятельность суда соединяет в себе деятельность истца, ответчика, их адвокатов и самого суда. Удовлетворительное выполнение всех этих функций одним и тем же лицом превышает силы обычного человека 391 .
390
De la Grasserie. De la fonction et des juridictions de cassation, 1911, 122: «Кем бы был судья без адвоката? Адвокат готовит дело с самого начала, его фактическую и юридическую сторону; он терпеливо выслушивает стороны, анализирует их объяснения, опрашивает их, часто находит свидетелей, собирает доказательства, свидетельствующие в пользу его клиентов, обдумывает разные уловки, напрягается, как только может, представляет на заседании дело обдуманное, протертое, готовое, приспособленное к желудку судьи, следит за ним с самого начала, от первой инстанции до апелляционной и далее, во всех закоулках процесса. Дело, которое он изучает, по-видимому, целый год, рассматривается в течение одного дня, но оно является настолько разработанным, что судья может им овладеть на протяжении одной минуты. Без адвоката судья не раз чувствовал бы себя осиротевшим: он привык к взаимодействию с ним. Ему самому не хватило бы сил искать и находить доказательства за и против. Адвокат уже привык показывать ему страницы и сроки обширных законодательных компиляций, которыми он мог бы воспользоваться при постановлении решения».
391
Canstein. Zweck des Zivilpr., 19. «Судья должен возвышаться над сторонами и беспристрастно проверять, подтверждают ли представленные доказательства заявленные ими требования. Быть в течение одной минуты представителем одной стороны, через минуту – второй, а еще через минуту возвеличиться над ними и принять решение в качестве беспристрастного судьи – это превышает человеческие силы, а сверхчеловеком не является и судья».
I. При использовании в судебном производстве контрадикторной формы процессуальный материал сообщается суду и разрабатывается перед судом сторонами, которые могут делать это устно или письменно либо частично устно, частично письменно. Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны безусловно применяли только одну из этих форм. Так, законодатель может указать, чтобы суд при установлении фактической стороны дела считался только с теми обстоятельствами, которые сторонами были сообщены ему устно на заседании, и оставлял без внимания все то, что содержится в письменных документах, протоколах допроса свидетелей, осмотра и других, если ни одна из сторон не повторит устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности в его чистом виде. В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы процессуальный материал был облечен в письменную форму, т.е. чтобы суд принимал во внимание только то, что содержится в составленных сторонами документах и в судебных протоколах, игнорируя устные заявления сторон. При таком порядке то, чего нет в актах дела, признается несуществующим (quod non est in actis, non est in mundo). Это является требованием принципа письменности. Возможно, конечно, одновременное и совместное применение обеих форм в разных сочетаниях 393 .
392
Feuerbach. Betrachtungen "uber dle Oeffentlichkeit und M"undlichkeit der Gerechtigkeitspflege, 1821, I, 193 f.; Mittermaier. Die M"undlichkeit das Anklageprincip, die Oeffentlichkeit und das Geschwornengericht,1845, 142; Zur Wiest. Die Nothwendigkeit und die Bedingungen der Muendlichkeit im Strafverfahren, 1844; Leonhardt. Reform des Cpr., 1865; Sonnenschmidt. Ueber das Princip der M"undlichheit (Zt. f. Zp., 2 B.); Vierhaus. Der Grundsatz der M. (Ib.); B"ahr. Der deutsche Civilprocess in praktischer Beth"atigung (Jahrb. f. Dogm., 23 B.); B"ahr. Noch ein Wort zum deut. CP. (Ib., 24 B.); Krawei. Die M"undlichkeit (Ib.); Koffka. M"undlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprocess, 1887; Kries. Das Princip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren (Zeitschr. f. die gesam. Strafrechtswiss., 1887, VI B.); Jahn. Das Princip d. Unmittelbarkeit im Strafprocess, 1903; Wach. Die civilprocessuaie Enau'ete, 1887; Wach. Die CPO und die Praxis, 1888; Klein. M"undlichkeitstypen (Allgem. osterr. Gerichtszeitung, 1894, № 36); Kornfeld. Wort und Schrift im m"undlichen Cpr., 1895; Wach. Dle M"undlichkeit im "oster. Cprentwurf, 1895; Coith. Ueber das wahre Wesen und die Schattenseiten der M"undlichkeit (S"achs. Arch. f"ur b"urg. R., XI B.); Goldenring. Begriff und Durchf"uhrung d. m"undl. im. Cp. (Zt. f. Zp., 14 B.): Canstein. Rat. Gr., 72 f.; Wach. Vortr"age, 1–51; Birkmeyer.123 f.; Skedl, § 8; Баршев. Об устности и гласности уголовного судопроизводства (Рус. вестн.,1857, № 7); Щегловитов. О значении начал устности и непосредственности в угол. процессе (Журн. гражд. и угол. права, 1888, № 8); Рихтер. Значение письменности в словесном процессе (Журн. Мин. юст., 1900, № 3).
393
Из сказанного следует, что устность и письменность касаются не момента представления сторонами доказательств, а момента ознакомления с ними суда. Поэтому принцип устности не нарушается тем, что стороны вносят в суд в письменном виде прошения, объяснения и заявления, а также представляют различные документы, если только закон требует от сторон на заседании изложить устно содержание этих бумаг и приказывает суду принимать во внимание только то, что стороны изложили устно. Также и принцип письменности не нарушается, когда стороны дают объяснения лично и в словесной форме, если только все это включается в протокол и суд учитывает при постановлении решения только то, что есть в протоколах , и в такой форме, в которой это было записано (Zachariae, 49–50; Canstein. Rat. Gr., 76 Anm. 4).
Устность процесса следует четко отличать от непосредственности, а письменность – от документальности. Устность определяет внешнюю форму, в которой процессуальный материал должен быть предложен суду, а непосредственность означает исключительно способ восприятия этого материала, а именно личное ознакомление суда с материалом, происходящим из первоисточников 394 . Письменность тоже касается формы разработки доказательств сторонами и предъявления их суду, но она не имеет никакой связи с вопросом о письменной фиксации уже представленных доказательств. Этот вопрос составляет часть более общей проблемы, касающейся облечения в письменную форму, т.е. протоколирования судебного производства, которое требуется ввиду необходимости закрепить на письме важнейшие акты и моменты производства на случай обжалования решения суда, чтобы сделать возможной проверку правильности решения.
394
В литературе устность часто отождествляют с непосредственностью. Например, в мотивах к немецкому закону говорится: «Устность разбирательства является хотя и расхожим, но неправильным выражением. Правильней говорить о принципе непосредственности и понимать под ним то, что судебные разбирательства сторон перед выносящим решение судом должны быть устными» (Hahn. Die Ges. Mater., II, 124). Ср.: Азаревич, I, 54; Энгельман, § 32; Leonhardt, 56–57; Mittermajer, 246; Zachariae, Dochow, Ullman, Fuchs и др. (Kries, 102; Jahn, 20 f). Такого использования терминов нельзя никоим образом оправдать, поскольку сфера применения обоих принципов различается: непосредственность не применяется к устным судебным разбирательствам сторон, поскольку в итоге привела бы к запрету судебного представительства; наоборот, устность связана с разбирательствами сторон, но не имеет непосредственной связи с исследованием судом доказательств. В самом деле, разница между устностью и письменностью вытекает из противопоставления устной и письменной речи, распознаваемой при помощи слуха или зрения судьи. Однако существуют доказательства, не выраженные ни в устной, ни в письменной форме речи и распознаваемые не слухом или зрением, а другими органами чувств судьи. Возьмем, например, процесс о доставке гнилой рыбы или прокисшего вина. Рыба и вино не являются ни устными, ни письменными доказательствами и узнать их имеющие решающее значение в процессе особенности суд может не при помощи слуха или зрения, а при помощи обоняния и вкуса. В большей степени применимы понятия устности и письменности к случаям опосредованного исследования судом доказательств, когда суд знакомится с доказательствами из показаний свидетелей, которые могут делать заявления в устном или письменном виде. Но производной инстанцией между судом и доказательствами бывают не только лица, но и предметы, в некоторых случаях исследуемые не с помощью зрения или слуха, а с помощью иных чувств. Если, например, судья должен пощупать гипсовую статуэтку или понюхать реактив, при помощи которого была проанализирована какая-либо жидкость, то ни об устности, ни о письменности не может быть и речи. «При личных доказательствах разбирательство может быть устным, хотя и производным, а при вещественных доказательствах (вещах и документах) никогда не может идти речи об устности, даже при непосредственности» (Kries, 104).
Употребление термина «устность» немецкими юристами в таком широком значении было результатом стремления обозначить одним понятием сущность реформированного гражданского и уголовного процесса в противовес к старому процессу, построенному по принципу письменности, исключавшему непосредственное восприятие доказательств судом. «Непосредственность и устность, – говорит Rupp, – были, как известно, лозунгами во время борьбы с устаревшими формами производства … Но лозунги, особенно имеющие политическую окраску, всегда грешат некоторой неопределенностью; поэтому также непосредственность и устность часто принимают форму туманного пятна, способного скрыть разнороднейшие вещи до полной неузнаваемости» (Rupp, 125). Ср.: Wach. Vorttr"age, 1. Как правильно отметил Koffka, так широко понимаемый принцип устности охватывает сразу три понятия: 1) непосредственность ознакомления с доказательствами; 2) непосредственность устных судебных разбирательств сторон и 3) производное устное разбирательство (прочтение сторонами документов).