Уголовный процесс Франции и Германии построен на совершенно иных технических началах. В момент появления официальной информации о преступлении у соответствующего представителя государства возникает обязанность исследовать данный факт, собрать о нем все возможные сведения, аккумулировать их в едином «уголовном деле» (единое досье) и затем принять процессуальное решение о дальнейшем движении этого дела. В такой ситуации возникают типично континентальные процессуальные категории: производство по уголовному делу; лицо, ведущее производство по уголовному делу; процессуальное действие; следственное действие; процессуальное решение и т.д. Все эти категории прекрасно известны в России и других постсоветских странах. Важно, что в результате процессуальная власть над делом централизуется в руках должностного лица, обязанного действовать всесторонне, полно и объективно, что исключает одностороннюю обвинительную деятельность полиции, следствия и прокуратуры. Ни о каком «параллельном расследовании» речь идти не может – защита вправе быть сколь угодно активной, но она не осуществляет самостоятельного доказывания, поскольку не обладает должной мерой объективности и заинтересована в исходе дела (как, впрочем, и потерпевший). Нет здесь и никакого раскрытия доказательств сторонами (обмена доказательствами), поскольку уголовное дело едино (с его материалами можно лишь ознакомиться в определенный момент). Такой подход к доказыванию часто именуется «принципом материальной истины» – он закреплен и в УПК Германии, и в УПК Франции.

В судебном разбирательстве французский и германский уголовный процессы широко допускают полное рассмотрение дела профессиональными судьями. Участие непрофессионалов здесь также возможно, но является скорее второстепенным, нежели системообразующим. Поэтому непрофессионалы чаще всего составляют с профессионалами единую коллегию (немецкое понятие суд шеффенов), совместно решая как вопросы виновности, так и вопросы наказания. Суда присяжных в классическом понимании нет сейчас ни в Германии, ни во Франции. Кроме того, судебное разбирательство также построено на принципе «материальной истины» и теории «активного судьи», обязанного установить все обстоятельства дела, независимо от доказательственной инициативы сторон. Поэтому судья вправе самостоятельно допрашивать свидетелей, назначать экспертизы и т.д., руководствуясь лежащей на нем обязанностью полно и объективно установить все обстоятельства дела. В такой ситуации не остается места никаким «сделкам с правосудием». Некие аналоги таких процедур в Германии и во Франции сегодня существуют, поскольку континентальные уголовно-процессуальные системы также испытывают влияние американского уголовного процесса, подчас следуя веяниям «моды», подчас – геополитической необходимости. Однако в любом случае заключение в Германии и во Франции разного рода «соглашений» между обвинением и защитой приводит лишь к ускорению и упрощению процесса, но не более того, поскольку не снимает с государства обязанность установить в лице своих органов «материальную истину», т.е. «соглашение» существует здесь не само по себе, а в совокупности с собранными и исследованными материалами дела.

Наиболее существенная специфика, которая не только отличает континентальный процесс от англосаксонского, но и не позволяет говорить о единой «континентальной» модели, связана с организацией предварительного расследования.

Французский уголовный процесс сохранил классическую структуру предварительного производства, сложившуюся еще со времен великих кодификаций Наполеона. Полиция здесь осуществляет только дознание под контролем прокурора, не будучи при этом обязана непременно установить лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого. По окончании дознания материалы дела ложатся на стол прокурора, который решает вопрос о возбуждении уголовного преследования (дела) или об отказе в его возбуждении, причем дело может быть возбуждено в том числе в отношении неустановленного лица. В последнем случае, а также по всем опасным преступлениям (независимо от установления подозреваемого) прокурор, возбуждая дело, передает его не в суд, а следственному судье для производства предварительного следствия.

Таким образом, если функция дознания принадлежит во Франции полиции, не слишком сильно отличаясь от англо-американского полицейского расследования, то функция предварительного следствия имеет здесь судебную природу. Следственный судья является полноправным членом судейского корпуса, обладает таким же статусом, которым обладают остальные судьи, в том числе с точки зрения независимости. Поэтому передав дело следственному судье, прокурор вправе обращаться к нему лишь с ходатайствами. Французский следственный судья как следователь производит необходимые следственные действия, собирает доказательства, формирует материалы уголовного дела. Как судья он принимает процессуальные решения: рассматривает ходатайства сторон, прекращает дело, передает его в суд для судебного разбирательства и др. Поскольку следственный судья – полноценный судья, то ему не требуется внешний судебный контроль американского типа – он сам вправе решать вопросы, связанные с ограничением конституционных прав граждан, применять меры пресечения и т.д. До недавнего времени он был вправе принимать и решения о заключении под стражу. Впрочем, Закон от 15 июня 2000 г. изъял у него эту функцию, не только снизив его физическую и психологическую нагрузку, но и уменьшив излишнюю концентрацию процессуальной власти в руках этого представителя судейского корпуса. Теперь, сочтя необходимым применить меру пресечения в виде заключения под стражу, следственный судья обязан обратиться к другому специализированному судье – судье по свободам и заключению, который и рассматривает его обращение. Поскольку предварительное следствие во Франции имеет судебную природу, то оно, как и любая иная судебная деятельность, построено на инстанционных началах: действия и решения следственного судьи могут обжаловаться по второй инстанции в следственную камеру Апелляционного суда, состоящую из трех профессиональных судей. Это позволяет сторонам предъявлять все претензии к лицу, ведущему производство по делу (следственному судье), еще в ходе предварительного следствия, в силу чего стороны, в том числе сторона защиты, не имеют права ссылаться в ходе судебного разбирательства ни на какие нарушения уголовно-процессуального закона, якобы допущенные при производстве предварительного следствия.

Германское предварительное расследование значительно проще. До 1974 г. здесь также существовало предварительное следствие французского типа, однако законодатель решил от него отказаться в целях упрощения предварительного расследования. Упразднение судебного предварительного следствия привело к увеличению нагрузки на прокурорское дознание, т.е. деятельность полиции под надзором прокурора. Таким образом, расследование в Германии имеет полицейско-прокурорскую природу – полиция собирает доказательства, а прокурор на их основании принимает процессуальные решения. В то же время в такой ситуации полиция обязана самостоятельно раскрывать все преступления, не надеясь на следственного судью, а это в свою очередь часто требует ограничения конституционных прав граждан: применения мер пресечения, заключения под стражу, обысков, прослушивания телефонных переговоров и т.д. Поскольку в современном праве подобные меры требуют судебного решения, а института следственных судей французского типа в Германии более нет, то потребовалось усиление внешнего судебного контроля за полицией и прокурором (санкционирование обысков, арестов и т.п.). Такой контроль осуществляется ординарными судьями, которые при его осуществлении в процессуальном смысле именуются «следственными» (Ermittlungsrichter). Они не производят предварительное следствие и не рассматривают уголовные дела по существу 216 , но осуществляют контроль за полицейско-прокурорским дознанием, выдавая разрешение в соответствующих случаях на совершение действий, ограничивающих конституционные права и свободы.

В результате полиция проводит расследование под надзором прокурора, будучи обязана в соответствующих случаях обращаться в суд за разрешением на ограничение конституционных прав личности. Внешне такая структура очень похожа на англо-американский уголовный процесс. Действительно, после реформы 1974 г. Германия стала занимать в уголовно-процессуальном плане «промежуточное место» между США и Францией, представляя собой нечто вроде «компромиссной модели». Однако следует назвать по меньшей мере три существенных отличия между американской и германской уголовно-процессуальными моделями:

– во-первых, германское предварительное расследование основано на принципе «материальной истины», который никто не отменял и которому подчиняются как полиция, так и прокуратура;

– во-вторых, германская полиция в отличие от американской действует под жестким «сплошным» надзором прокурора, т.е. для Германии характерна модель «сильной прокуратуры» в досудебном производстве, тогда как для США – модель «слабой прокуратуры», что в свою очередь значительно повышает процессуальную автономию полиции;

– в-третьих, если в США судебный контроль осуществляется рядовыми ординарными судьями при отсутствии для их обозначения специального процессуального понятия, то в Германии существует специальное процессуальное понятие – Ermittlungsrichter, которое часто переводится на русский язык как «следственный судья». Такое наименование возможно, но здесь важно не перепутать французских следственных судей, в полном объеме производящих предварительное следствие, раскрывающих уголовные дела, собирающих доказательства и т.д., с германскими «следственными судьями», занимающимися исключительно судебным контролем. Поэтому для обозначения последних более предпочтительным кажется термин «судьи над следствием», также бытующий в западной литературе, прежде всего французской. Это позволяет без малейших теоретических затруднений разграничить французских следственных судей и германских судей над следствием (точнее над дознанием), принадлежащих разным континентальным моделям организации предварительного расследования: в первом случае – судебной, а во втором – полицейско-прокурорской.