Среди современных подходов к вопросу о способах возникновения принципов гражданского права можно выделить как минимум три точки зрения. Так, Н. А. Амирова утверждает, что принципы исполнения договоров могут устанавливаться не только нормативно-правовыми актами, но и обычаями, предусматриваться сторонами в договорах, в судебных решениях [24] . Сложно согласиться с тем, что к источникам основных начал следует относить базовые положения отдельных договоров. Последние обязательны лишь для субъектов конкретных правоотношений и не являются императивными для остальных участников гражданского оборота.

Аналогичные аргументы приводят к мысли, что обычаи не относятся к источникам принципов права. Например, особую роль играют кодифицированные обычаи международного торгового оборота: Принципы международных коммерческих договоров 2010 г. [25] Однако они являются обязательными только в том случае, если стороны договорились об этом. В то же время принципы обязательственного права – это такие начала, которые распространяют свое действие на всю подотрасль, являются фундаментальными для всех норм, регулирующих обязательственные правоотношения. Из сказанного следует, что обычаи и основные положения отдельных договоров не относятся к источникам основных начал обязательственного права.

Многие ученые утверждают, что принципы находят свое отражение исключительно в нормативно-правовых актах. Например, Е. Г. Комиссарова выделяет следующие источники принципов: международно-правовые акты, ратифицированные Российской Федерацией на уровне законодательства, Конституцию РФ [26] , ГК РФ [27] , иные федеральные законы [28] . Н. В. Беребеня утверждает, что «для того, чтобы какой-либо принцип (или основополагающая идея) соответствующей отрасли права подлежал применению и был реализован, необходимо его четкое законодательное закрепление в форме нормы права» [29] . В данном случае автор явно указывает на применение принципа в качестве нормы права, регулятора конкретных правовых отношений. Очевидно, что это важная функция принципов, но не единственная, о чем будет сказано ниже.

О. А. Кузнецова обоснованно отмечает, что принципы могут быть закреплены в праве как прямым, так и косвенным способом. Последние (косвенные принципы или принципы-идеи) получают свое название и наполняются конкретным содержанием в актах высших судов (в том числе в силу ст. 15 Конституции РФ в Решениях Европейского суда по правам человека) [30] . Автор утверждает, что «косвенные принципы права следуют из смысла законодательства (выделено нами – А.В.) путем его толкования высшими судебными инстанциями, при этом формируются принципы-идеи, не обладающие статусом нормы права» [31] .

Я. А. Осмоловская, давая определение принципов гражданского права, резонно замечает, что последние могут быть как закреплены гражданским законодательством, так и быть выведены из предмета, метода, функций и механизма гражданско-правового регулирования, конституционных основ отрасли гражданского права и законодательства [32] . Схожая позиция у С. Ф. Афанасьева и О. В. Исаенковой, утверждающих, что «такая черта принципа, как нормативность, может проявляться и опосредованно, когда принцип логически, лексически или иным путем выводится из одной (чаще – нескольких) норм» [33] . По мнению В. В. Ершова, анализ принципов, лишь прямо закрепленных в правовых актах, явно недостаточен, так как при этом за пределами исследования останутся иные объективно существующие начала [34] .

Думается, современное развитие гражданского права доказывает тот факт, что его принципы могут быть не только закреплены в правовых актах, но и выработаны судебной практикой, могут вытекать из смысла, духа закона. По данному поводу очень точным представляется замечание Е. В. Вавилина о том, что считать источником принципов лишь нормативно-правовой акт – означает «признать совершенство всей существующей правовой системы, что настойчиво опровергается судебной практикой» [35] .

Фундаментальные идеи гражданского права, прямо не закрепленные в нормативно-правовом акте, могут признаваться принципами только в том случае, если они соответствуют определенным признакам. К последним следует отнести следующие:

1) находят свое отражение в совокупности гражданско-правовых норм;

2) обосновываются и применяются судебной практикой по группе дел;

3) рассчитаны на многократное использование;

4) смысл и содержание принципов названной группы вытекают из положений Конституции РФ, общепризнанных принципов и норм международного права, основных начал гражданского законодательства.

Ярким примером того, что основополагающее начало может быть выработано судебной практикой, является принцип добросовестности. Он достаточно активно применялся судами еще до того, как его формулировка появилась в ст. 1 ГК РФ. Так, например, в одном из своих постановлений Высший Арбитражный Суд РФ указал, что в гражданском обороте лица должны действовать добросовестно (обоснование проводилось через п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 10 ГК РФ) [36] . Активное использование и обоснование добросовестности в судебной практике привели к тому, что указанное начало появилось в ГК РФ [37] .