Четвертый антимонопольный пакет вступил в силу 5 января 2016 г. и применяется к отношениям, возникшим после этой даты.

Возможность применения названного Закона и, в частности, введенной им ч. 5 комментируемой статьи к ранее возникшим отношениям не регламентирована.

В связи с этим возникает вопрос о том, может ли Правительство РФ в силу комментируемой нормы принимать решения о введении ПНД в случае, если нарушение антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом, обладающим рыночной долей более 70 %, было совершено (и окончено) до 5 января 2016 г.

Буквальное толкование комментируемой нормы позволяет сделать вывод, что она наделяет Правительство РФ правом вводить дополнительное регулирование, распространяющее свое действие на будущее время, целью которого является восстановление конкурентной среды на рынке, нарушенной в результате нарушения антимонопольного законодательства. В этом смысле конституционно-правовым основанием анализируемой нормы являются положения ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также нормами ст. 114 Конституции РФ, согласно которой к полномочиям Правительства РФ относится осуществление мер по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью, осуществление иных полномочий, возложенных на него Конституцией РФ, федеральными законами, указами Президента РФ. Правомерность наделения Правительства РФ на уровне федерального закона полномочиями по установлению правового регулирования, ограничивающего правоспособность лица, и реализации Правительством РФ такого полномочия была подтверждена КС РФ в Определении от 23 декабря 2014 г. № 2948-О.

Таким образом, возможно вести речь о том, что Правительство РФ вправе вводить ПНД за нарушения, совершенные до вступления в силу Четвертого антимонопольного пакета (т. е. до 5 января 2016 г.).

С другой стороны, анализируемый вопрос может служить предметом споров, поскольку комментируемая норма устанавливает дополнительную меру государственного реагирования в связи с нарушением антимонопольного законодательства, которая ограничивает правоспособность хозяйствующего субъекта и, соответственно, ухудшает его положение. По данной причине в силу ст. 54 Конституции РФ введение ПНД в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, возможно только, если соответствующее нарушение было совершено после 5 января 2016 г.

Представляется, что окончательное решение данной коллизии находится в компетенции КС РФ.

Как указано в ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, целью принятия ПНД в соответствии с данной нормой является предупреждение создания дискриминационных условий.

Эта цель совпадает с теми целями, которые ставятся при введении правил недискриминационного доступа в отношении субъектов естественных монополий.

Вместе с тем субъекты естественной монополии функционируют на специфичных рынках в условиях естественной монополии, и их деятельность по своему содержанию de facto может быть приравнена к осуществлению публичной функции, направленной на обеспечение публичных интересов. Поэтому использование механизма ПНД в отношении субъектов естественной монополии в первую очередь преследует защиту таких публично-правовых интересов.

В свою очередь анализируемая норма вводит аналогичный механизм регулирования для лиц, которые никогда не планировали осуществлять публичные или «квазипубличные» функции (аналогичные функциям естественных монополистов) на рынках, подпадающих под действие комментируемой нормы, а действуют исключительно в частном интересе.

В отличие от естественно-монопольных рынков на высококонцентрированных рынках, подпадающих под действие анализируемой нормы, не вводится прямое ценовое регулирование.

Кроме того, природа рынков, находящихся в состоянии естественной монополии, предполагает отсутствие на них соперничающих друг с другом конкурентов, причем это обусловлено не каким-либо сознательным ограничением конкуренции, а происходит потому, что в силу эффекта экономии от масштаба функционирование на таком рынке одного игрока (с наибольшими объемами производства и наименьшими издержками на единицу товара) эффективней, чем деятельность нескольких игроков. Однако тот факт, что рынки, охватываемые комментируемой нормой, являются высококонцентрированными, не означает, что конкуренция на них автоматически отсутствует (кроме того, хозяйствующий субъект с долей свыше 70 % может и не занимать доминирующее положение на рынке, если отсутствуют значимые барьеры входа на рынок). На таких рынках могут присутствовать хозяйствующие субъекты, которые в случае введения ПНД в отношении доминирующего субъекта получат преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности и смогут необоснованно увеличивать свою долю и выручку на рынке, пользуясь нахождением доминирующего рыночного игрока в условиях более жесткого регулирования. Представляется, что данные вопросы антимонопольному органу необходимо тщательно исследовать при проведении анализа рынка по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, предполагающим возможность принятия ПНД, и учитывать результаты такого исследования при принятии решения о направлении Правительству РФ предложений о введении ПНД в соответствии с анализируемой нормой.

Примером товарных рынков, в отношении участников которых в соответствии с комментируемой нормой Закона о защите конкуренции могут быть приняты правила недискриминационного доступа, являются рынки сырьевой продукции. Для этого сектора характерна высокая концентрация производства и высокие барьеры входа. Этот сектор является экспортоориентированным, вследствие чего может возникнуть дефицит товара на внутреннем рынке, в том числе из-за дисбаланса внутренних и внешних цен на сырье.

Кроме того, именно на этих рынках ранее выдавались предписания о разработке торгово-сбытовых политик, содержащих положения, схожие с условиями ПНД, и рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа.

Также анализируемая норма может затронуть деятельность компаний – владельцев объектов уникальной инфраструктуры на соответствующих товарных рынках.

Вместе с тем существующее у ФАС России полномочие выдавать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, решает те же задачи в отношении рынков, не являющихся естественно-монопольными, что и введение ПНД в соответствии с анализируемой нормой. Как показывает практика выдачи предписаний [224] о разработке торгово-сбытовых политик, обеспечивающих недискриминационный доступ, и рекомендаций [225] по обеспечению недискриминационного доступа, у антимонопольного органа имеется достаточный инструментарий для надлежащего регулирования вопросов обеспечения недискриминационного доступа на высококонцентрированные рынки, не находящиеся в условиях естественной монополии, без необходимости их дополнительного регулирования через механизмы ПНД.