Шрифт:
Кроме того, отдельные поведенческие условия (порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, порядок установления минимального уровня их обеспечения), которые должны содержаться в ПНД, одинаковы с поведенческими условиями, содержащимися в предписаниях, выдаваемых ФАС России в целях устранения последствий таких выявленных нарушений, как отказ или уклонение от заключения договора либо сокращение производства товара. Это также указывает на возможность применения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции к упомянутым нарушениям.
Также комментируемая статья оставляет открытым вопрос, каким правовым актом Правительства РФ – нормативным либо ненормативным – будут утверждаться ПНД.
Из буквального толкования формулировки комментируемой статьи «в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение» следует, что такой акт Правительства РФ должен иметь персонифицированный характер, т. е. субъект регулирования должен быть конкретно определен. Поэтому, в силу существующих доктринальных и нормативных критериев ненормативного правового акта и правовой позиции ВАС РФ [230] , следует полагать, что ПНД подлежат утверждению распоряжением Правительства РФ, будут носить индивидуальный характер и применяться исключительно к лицу, отвечающему критериям ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
230
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 58 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» высшая судебная инстанция прямо указала на то, что «решения уполномоченного органа государственной власти в области государственного регулирования тарифов, иного органа, осуществляющего публичные полномочия, об утверждении индивидуальных тарифов для конкретных субъектов или касающиеся конкретных объектов, а также содержащие иные конкретные параметры, не являются нормативными правовыми актами. Однако арбитражный суд может признать такие решения нормативными правовыми актами, если установит, что они распространяются на неопределенный круг лиц…».
Вместе с тем в отсутствие в законе четкого указания на форму акта Правительства РФ возможно принятие ПНД в форме Постановления Правительства РФ [231] .
19. Комментируя положения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, следует обратить внимание на опыт зарубежных стран в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов со значительной долей доминирования на товарном рынке.
В США наиболее широкое распространение получил подход Public service company (PSC, Public utility company). К Public utility company относятся хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги широкому кругу потребителей и обладающие особой социальной значимостью (например, электроэнергетические, телекоммуникационные компании). Особенностью данного подхода является наделение хозяйствующего субъекта особым правовым статусом с учетом его социальной значимости, при этом степень регулирования и правила деятельности таких субъектов варьируются в зависимости от конкретного вида деятельности PSC. Правила деятельности PSC предполагают в том числе введение тарификации и запрета на отказ от предоставления услуги. Как правило, такое регулирование применяется к особо значимым PSC (субъектам естественной монополии), а иные PSC действуют на конкурентных рынках и не подпадают под такое регулирование. Вместе с тем стоит отметить, что правовое регулирование в рамках данной концепции осуществляет не антимонопольный орган, а специально созданные (на уровне штатов) комиссии, при этом с конца прошлого века наблюдается тенденция к дерегулированию PSC.
231
Примером утверждения правил недискриминационного доступа для определенных лиц на уровне нормативного акта Правительства РФ выступает Положение об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества «Газпром», которое было утверждено Постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 858.
В Европейском Союзе нашли применение теория Essential facilities doctrine (EF doctrine) и вытекающая из нее теория Third party access. Первая подразумевает обязанность доминанта, владеющего жизненно важными инфраструктурными объектами (мощностями), доступ к которым необходим конечным потребителям и (или) конкурентам, предоставлять на «разумных условиях» доступ к таким мощностям. EF doctrine наиболее схожа с российским институтом предоставления недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий, однако в отличие антимонопольного регулирования, применимость анализируемой концепции оценивается в каждом конкретном случае и находит свое отражение в судебном прецеденте. Кроме того, EF doctrine, как правило, применяется, когда речь идет о предоставлении доступа конкуренту к инфраструктуре вертикально интегрированной компании (ВИК), а не к сырьевому товару. При этом доступ третьим лицам к инфраструктуре ВИК предоставляется на тех же условиях, что и внутренним подразделениям ВИК, тем самым адвокатируя конкуренцию на рынках нижнего передела между ВИК и независимыми конкурентами.
Концепция Third party access подразумевает «жесткое» регулирование доступа к инфраструктуре естественных монополий путем принятия директивы Евросоюза в отношении конкретных индустрий (электрические сети и газопроводы). В отношении таких индустрий публично раскрывается информация об условиях доступа, введено ценовое регулирование и установлена обязанность заключать договор со всеми обратившимися лицами (при наличии технической и экономической возможности). Концепция Third party access схожа с российским регулированием естественных монополий, однако в отличие от него нарушение отдельных правил Third party access (например, отказ в заключении договора) не является нарушением запрета per se, т. е. каждый конкретный случай рассматривается с точки зрения воздействия на состояние конкуренции.
Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
2. Запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.