Следует, пожалуй, отметить, что высказанное здесь мнение с его важными последствиями применяется не вообще к «количествам», а исключительно к денежным долгам; именно в этом заключается очень важное различие между договорными процентами, которые могут применяться к «количествам» любого вида, и процентами, выведенными из общей нормы права, которые встречаются только в денежных долгах [212] .

Причину этого важного различия следует усматривать в том, что использование денег с получением процентов возможно в любое время, тогда как процентная сделка с зерном и прочими «количествами» обычно встречается лишь в редких случаях и при случайных обстоятельствах. Поэтому если другому несправедливо отказывают использовать зерно, то пострадавшему отнюдь нельзя отказывать в возмещении несправедливости, которой он подвергся. Однако он должен будет доказать величину интереса и не должен, как в случае денежного долга, пользоваться преимуществом замены этого доказательства презумпцией того, что он мог бы временно одолжить это зерно под проценты. Ибо как раз для такой презумпции, которая хорошо обоснована в случае денежного долга, нет никаких оснований в случае с зерном и прочими «количествами» [213] .

Все до сих пор проведенное исследование права на получение процентов (§ 268, 269) должно было послужить основой для той его части, которая является единственной относящейся к сфере нашей задачи, а именно к процессуальным процентам, удовлетворительно понять которые можно только исходя из указанной полной взаимосвязи.

Осужденный ответчик должен возместить плоды предмета спора, которых лишился истец вследствие длительности правового спора (§ 265). Итак, если предмет спора заключается в денежной сумме, то возникает практически очень важный вопрос о том, следует ли считать проценты с этих денег такими подлежащими возмещению плодами, т. е. следует ли вообще утверждать право истца на процессуальные проценты. Это в высшей степени спорный вопрос, который обсуждается и по сей день.

Прежде чем будет сделана попытка ответить на этот вопрос, необходимо установить отношение пени за просрочку к процессуальным процентам на тот случай, если их действительно нужно будет допустить (т. е. гипотетически). Ведь когда право на выплату пени за просрочку возникает до начала правового спора, они продолжают существовать в течение всего спора, и наряду с ними не может быть и речи о процессуальных процентах, поскольку они поглощаются ранее возникшей пеней за просрочку. Поэтому вопрос о процессуальных процентах может возникать только в таких случаях, в которых либо отсутствует просрочка по взыскиваемому денежному долгу (как условие пени за просрочку), либо при имеющейся просрочке все же нельзя потребовать пеню за просрочку.

Последний случай решительно наступал в строгих исках римского права. Поскольку в них пеню за просрочку не могли требовать и при имеющейся просрочке (§ 269), то имелась возможность возникновения процессуальных процентов. Первый случай (отсутствие самой просрочки) может иметь разные основания: он может быть обоснован тем, что само по себе требование сомнительно или неопределенно по своему объему (неликвидно) [214] ; кроме того, тем, что должнику вообще не поступало предупреждение или что его нельзя доказать для определенного момента времени; часто и промежуток времени между предупреждением и началом спора является слишком незначительным для того, чтобы пытаться доказать предупреждение ради обоснования пени за просрочку, возникшей ранее. Во всех этих случаях имеется достаточно возможностей для требования процессуальных процентов, да и опыт также показывает, что о них говорится даже чаще, чем о пене за просрочку.

Главным же вопросом является вопрос о том, можно ли вообще требовать процессуальные проценты. Я не сомневаюсь в утвердительном ответе на этот вопрос, даже в отношении древнего римского права безотносительно к различию строгих и свободных исков. В последующем далее исследовании сначала нужно будет установить принцип, а затем применить его к самым важным отдельным искам.

I. Принцип процессуальных процентов

В целом это признается в уже приводившемся выше фрагменте, в котором прямо сказано, что процентам присущ юридический характер плодов [215] . Здесь необходимо привести полный текст и объяснить его:

То, что этот важный фрагмент следует отнести именно к рассматриваемому здесь вопросу об обязанностях ответчика в процессе, становится несомненным благодаря его заголовку, который связывает его с очень подробным фрагментом Ульпиана, согласно которому ответчик обязан выдать плоды и проценты в случае иска о наследстве [216] . То, что во втором предложении приведенного фрагмента упоминают b. f. actiones, могло бы послужить поводом для предположения, что для строгих исков, согласно arg. a. contrario, следовало бы утверждать обратное. Однако для этого нет оснований, напротив, в этом упоминании содержится, кажется, просто мимолетное указание на пеню за просрочку, действительную только в случае b. f. actiones и отличающуюся от процессуальных процентов. Наоборот, содержащиеся в последнем предложении слова «ceterae obventiones» можно было бы попытаться отнести к str. j. actiones, для которых тогда наш фрагмент доказывал бы применимость процессуальных процентов. Однако и это объяснение следует отвергнуть: «obventio» означает доход из вещи, стало быть, «ceterae obventiones» – это иные виды использования, которые, так же как и проценты, следует отнести к общему понятию «fructus».

Итак, если, согласно этому свидетельству, проценты представляют собой вид плодов и если, согласно другим приводившимся выше фрагментам, установлено, что ответчик с момента литисконтестации должен возместить все плоды безотносительно к различию между свободными и строгими исками, то из этой комбинации неоспоримо следует, что ответчик с момента литисконтестации обязан платить проценты при всех видах исков. Стало быть, тем самым доказаны процессуальные проценты как таковые, отличные от пени за просрочку (поскольку литисконтестация действительно не порождает просрочку) (§ 264), но подобные ей и обусловленные тем же основанием, ведь они, как и она, порождены общей нормой права, согласно которой возмещение за любую несправедливо утраченную сумму денег заключается в выплате принятых в данной местности процентов с этой суммы (§ 269).

Следующий фрагмент также часто считался признанием нашего принципа:

Однако этот фрагмент допускает два разных одинаково обоснованных толкования и из-за этой неопределенности не может использоваться в качестве доказательства. Ведь слово «currunt», во-первых, может означать «currere incipiunt» [218] – тогда во фрагменте действительно содержится высказывание нашего принципа. Но оно может также означать «currere pergunt» [219] , т. е. литисконтестация не прерывает и не препятствует процентам, – тогда фрагмент вовсе не связан с нашим принципом, напротив, в нем содержится совсем иное и без того бесспорное положение, что литисконтестация, совершенная в случае иска о капитале, не влияет на требование выплаты процентов. Допустимы оба толкования, однако второе приобретает б'oльшую вероятность благодаря следующему сопоставимому фрагменту, который связан с нашим благодаря своему заголовку: