Ведь единственно возможным иском из денежного займа была certi condictio, в Intentio которой обязательно следовало называть определенную денежную сумму, которой должна была соответствовать Condemnatio. При таких обстоятельствах у судьи не было иного выбора, кроме как либо оправдать, либо присудить к названной сумме. Если бы в решении он увеличил эту сумму на обещанные проценты, то он должен был бы возместить все это за счет собственного имущества [201] .

Основание правила, высказанного в столь многих фрагментах, заключается только в том, что в случае денежного займа никогда нельзя предъявлять иск о взыскании процентов, если эти проценты не были обещаны в стипуляции [202] . Если же причина заключалась в этом, т. е. в формуле иска, а не в характере контракта, то было совершенно непоследовательно сохранять это правило в Юстиниановом праве (в котором полностью исчезли исковые формулы); от него уже здесь следовало бы отказаться полностью [203] .

То, что такое понимание правильно, неопровержимо следует из того, как римское право трактует заем зерном и другими «количествами», когда при этом проценты обещали простым соглашением, хотя указанный заем был совершенно таким же строгим контрактом и обладал таким же контрактным характером, как и денежный заем. Абсолютно решающими в этом отношении являются следующие фрагменты.

1. «Frumenti vel hordei mutuo dati accessio ex nudo pacto praestanda est» [204] .

Здесь прямо признано, что при займе зерном можно предъявить иск о взыскании процентов по простому соглашению, только иск не назван.

2. «Oleo quidem vel quibuscunque fructibus mutuo datis, incerti pretii ratio, additamentum usurarum ejusdem matiriae suasit admitti» [205] .

Этот фрагмент во все времена был предметом больших сомнений и недоразумений. Во-первых, в нем не сказано, о каких процентах идет речь. При этом можно было бы подумать о пене за просрочку или процессуальных процентах, что, однако, следует отвергнуть, так как они могут встречаться только при наличных деньгах, как это будет показано ниже. Равным образом нельзя подумать о стипулированных процентах, поскольку возможность потребовать их в судебном порядке и без того не вызывает сомнений, что не подходит к высказыванию во фрагменте. Таким образом, остается предположить только один случай, когда проценты обещали простым соглашением, стало быть, точно такой же случай, как и в предшествующем фрагменте, однако здесь с важным дополнением, что возможность требования подобных процентов в судебном порядке основывается не на строгой норме права, а на новом разрешении из справедливости («suasit admitti»). Отдельного объяснения требуют слова «incerti pretio ratio». Они прямо выражают высказанную выше противоположность подобного займа денежному займу. Тогда как в случае денежного займа certi condictio делала невозможным любое распространение судебного решения на проценты, здесь иск содержал incerta Condemnatio (quanti ea res est), неопределенный характер которой давал судье процессуальную свободу и позволял включить в судебное решение проценты, в то время как материальную допустимость процентов и без того следовало признавать по вышеназванным причинам [206] .

Из двух возможных причин возникновения требования выплаты процентов (§ 268) до сих пор рассматривалась первая (договор); осталось рассмотреть еще вторую.

II. Общая норма права как причина возникновения требования выплаты процентов.

Эта норма права основывается на следующем рассуждении, обоснованном опытом. При развитом обороте использование наличных денег с получением процентов является привычным и распространенным до такой степени, что, без сомнений, в качестве общего правила можно допустить, что любую большую или небольшую сумму денег можно использовать с получением процентов в любой момент времени. Правильность этого допущения становится особенно очевидной, если подумать при этом о существовании публичных банков или сберегательных касс или же об отношении текущего счета, в которое кто-либо вступает с банкиром, при котором любая внесенная или снятая сумма рассчитывается с начислением процентов со дня платежа. Но при этом нельзя представлять себе, будто только заем был единственной формой использования денег с получением процентов. Было бы также неправильно, если бы мы допускали высказанное предположение только для нашего сильно развитого денежного оборота, а для римских условий отрицали. Как раз римские юристы решительно исходят из высказанной здесь предпосылки, как будет показано ниже. У них даже институт аргентариев служил для содействия процентным сделкам [207] .

Высказанное здесь мнение приводит к следующей трактовке правоотношений. Когда какой-либо вещью некоторое время пользуется тот, кому это не положено, стало быть, этого несправедливо лишен другой и вместе с тем имеется правовое основание требовать возмещения за эту несправедливость, то в каждом отдельном случае все сводится в доказательству величины интереса этой перенесенной несправедливости, но об этом вовсе невозможно сформулировать радикальное правило.

У того, кто требует подобного возмещения, в этом случае наступает большое облегчение, когда предмет пользования, которого его несправедливо лишают, заключается в наличных деньгах. Благодаря этому становится ненужным отдельное доказательство суммы понесенного ущерба, так что истец может требовать за недостающие деньги выплаты процентов, принятых в данной местности. В отдельных случаях, правда, можно требовать большего возмещения, но для этого в каждом случае требуется специальное законодательное предписание или же особое доказательство. Зато для обычных для данной местности процентов не требуется особое доказательство, поскольку оно делается ненужным благодаря высказанному выше коренному эмпирическому положению.

Это крайне важное практическое правило применяется, в частности, в пене за просрочку, поскольку в качестве возмещения за просрочку в случае денежного долга можно требовать принятые в данной местности проценты без доказательства понесенного ущерба [208] . Но когда указанный случай считают совершенно особым классом процентов и строго отличают от него другие классы с различными названиями, что обычно происходит, то это совершенно неправильно [209] . Напротив, в пене за просрочку выражается самый частый случай применения, в то время как совершенно такой же принцип применяется во многих правоотношениях и без просрочки. Так, в частности, каждый, кто управляет чужими делами и несет при этом расходы за счет собственного имущества, может требовать принятые в данной местности проценты с израсходованных денег, даже если противную сторону нельзя обвинить в просрочке [210] .

Кроме того, неправильно, когда некоторые считают пеню за просрочку особой привилегией тех договоров и исков, которые имеют особое название «bonae fidei actiones». Напротив, они основываются на радикальном правиле для вообще всех обязательств, применение которого невозможно только в случае кондикций (строгих исков) вследствие особого характера этих исков. Поэтому пеня за просрочку, несомненно, издавна имела силу и в случае тех свободных исков, которые не назывались «bonae fidei actiones», стало быть, в частности, в случае преторских исков и extraordinariae actiones [211] .