3. Особого упоминания требует случай, когда ответчик не дожидается судебного решения, а предотвращает его благодаря тому, что добровольно исполняет требование истца. В случае арбитрарных исков в требовании судьи о реституции имелся особый призыв к этому; при всех прочих исках у ответчика по меньшей мере должно было быть право на это [343] .

Кажется, что благодаря указанному институту ответчику в случаях, когда он, согласно высказанным правилам, должен был возместить более высокую цену, чем цена на данный момент, предоставляется средство не допустить осуществления права истца, поскольку он посредством простой натуральной реституции освобождается от любой другой обязанности.

Однако от такого обхода права истца защищает юридическое понятие реституции. Ведь она необязательно осуществляется путем материальной выдачи предмета, напротив, к этому относится также omnis causa, которая в данном случае включает в себя компенсацию более высокой стоимости посредством дополнительной денежной суммы [344] .

4. В заключение следует рассмотреть сложный случай, когда в течение одного и того же процесса одновременно происходит объективное уменьшение спорной вещи и снижение цены.

Оценка этого случая не может вызывать сомнений, поскольку полное применение высказанных правил сможет привести к судебному решению, содержание которого будет вытекать из двух факторов. Следующий пример пояснит это утверждение.

Когда виндикационным иском истребуют акции, которые крадут в ходе процесса, то при вынесении судебного решения учитываются следующие обстоятельства. Прежде всего ответчик должен возместить стоимость украденных акций, ибо при любой краже презюмируется неосторожность владельца; стоимость этих акций устанавливается, как правило, на момент вынесения решения. Если же ответчик является недобросовестным владельцем, а в промежуток времени между литисконтестацией и судебным решением курс этих акций падает, ответчик должен доплатить еще соответствующую курсовую разницу. Он обязан, стало быть, в этом случае выплатить два независимых друг от друга возмещения, обоснованных разными правовыми основаниями: во-первых, за ущерб, возникший в результате кражи из-за его неосторожности; во-вторых, за случайный ущерб вследствие понижения курса, потому что недобросовестный владелец отвечает вообще за любой ущерб, возникающий после литисконтестации.

Суть литисконтестации в формулярном процессе древнего римского права была подробно изложена выше (§ 257). Характерной при этом была (по сравнению с возможными событиями в нашем судебном производстве) большая близость литисконтестации и связанных с нею последствий к первоначалу правового спора.

Это отношение, а также суть литисконтестации вообще оказываются в Юстиниановом праве без коренных изменений; между тем все-таки уже произошли важные изменения, а установленный законом срок, равный двум месяцам, отодвинул литисконтестацию дальше, чем это было прежде, от начала разбирательства.

Каноническое право не изменило этот новейший образ литисконтестации. Более важным и более сомнительным было измененное имперскими законами место литисконтестации в структуре процесса (§ 259).

Однако дело не остановилось и на этом образе в общегерманском гражданском процессе, напротив, потребность последующих времен вызвала новые формы.

Правда, в протокольном процессе судов низшей инстанции, руководимых отдельными судьями, можно легко распознать прежний образ литисконтестации и осуществить ее без вреда, так что в нем дело сводится только к строгому и понятному осуществлению ради действительного соответствия практической потребности.

По-другому дело обстоит с гораздо более важным общегерманским гражданским процессом, основывающимся на четырех постоянных документах, подготовленных сторонами, который стал господствующим во всех коллегиальных судах высшей инстанции, а также во многих судах низшей инстанции. Было бы чистым заблуждением, если бы полагали, что в этом случае действительно осуществляются процессуальные предписания римского права или даже имперских законов. Если хотели бы соблюсти букву римского права и связать эффекты литисконтестации с моментом в нашем письменном гражданском процессе, когда происходит именно то, что в римском праве считается содержанием литисконтестации, то тогда эту решающую фазу процесса следовало бы поместить в конце первого разбирательства, т. е. связать его либо с подачей дуплики, либо с составлением постановления о привлечении доказательств: ведь только в этот момент можно уверенно предположить, что будут поданы эксцепции, репликации и дупликации, как это, бесспорно, римское право предполагает для момента литисконтестации.

Однако столь строгое и буквальное отождествление с древней литисконтестацией не делалось никогда уже оттого, что не было достаточных знаний об этом процессуальном действии римского права, да и в действительности не было практической потребности в этом. Теперь в связи с имперскими законами, а также полностью изменившимся значением этого специального выражения, пришедшего к нам из римского права (§ 259), литисконтестация воспринималась скорее как возражение ответчика против фактов, лежащих в основании иска, вследствие чего помещалась в первый процессуальный документ ответчика (эксцепционное заявление). Однако это положение литисконтестации не давало существенной пользы для конечной цели процесса, а вместе с тем вызывало существенные сомнения и опасения, поскольку давало ответчику простое средство произвольно отложить это действие и тем самым поставить под угрозу права истца (§ 259).

Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск [345] . Однако, во-первых, это было бы не применением существующего процессуального права, а скорее его изменением, предпринятым с добрыми намерениями, во-вторых, тем самым в действительности ничего бы не достигалось. Эта фиктивная литисконтестация была бы пустой формальностью, а связывание важных материальных эффектов именно с подачей первого документа ответчиком без учета его содержания представляется совершенно произвольным и необоснованным. Потребность (признание которой заключается в этой процедуре) явно приводит к тому, чтобы сделать еще один шаг назад и связать названные важные эффекты с тем моментом процесса, когда ответчик впервые достоверно и официально узнает о возбужденном процессе. А этим моментом может быть не что иное, как момент инсинуации иска. То, что при этом ответчик кажется совершенно пассивным, не совершающим каких-либо действий, не является препятствием для того, чтобы признать этот факт основанием возникновения обязательства, т. е. квазиконтрактом; ведь даже если в римском праве ответчик кажется активным при литисконтестации, то все же эта активность вызвана не его добровольным решением, а получением искового заявления и знанием, возникшим вследствие этого. Таким образом, если мы решимся выбрать названную здесь процедуру, то тем самым меньше удалимся от истинной сути римского права, чем это может показаться на первый взгляд, и все же полностью избежим вышеотмеченных опасностей.