Но уже через десять лет после принятия Декларации независимости многие революционеры начали понимать, что все их законотворчество и все их планы по реформированию и упрощению законодательства не оправдывают их надежд. Многие статуты были приняты, многие законы были напечатаны, но редко так, как ожидали реформаторы, такие как Джефферсон и Мэдисон. Нестабильные, ежегодно избираемые и вращающиеся демократические законодательные органы разрушали хорошо продуманные планы создания всеобъемлющих правовых кодексов и принимали законы в таком беспорядке и по частям, что цели простоты и ясности оказывались не достигнутыми; «каждый новый закон… — жаловался один из жителей Южной Каролины, — действует как мусор, под которым мы хороним прежние». [1005] Мало того, что законов становилось все больше и больше, многие из них были плохо составлены и содержали множество неточностей и несоответствий. Как вспоминал юрист Сент-Джордж Такер, каждая попытка виргинцев систематизировать и уточнить свои законы становилась «причиной новых недоразумений, вызванных введением новых законов, а также повторным принятием, пропуском или приостановкой действия прежних актов, действие которых таким образом становилось сомнительным даже в самых важных случаях». [1006] Многочисленность, изменчивость и несправедливость всего этого законодательства означали, что судебное усмотрение не только не уменьшилось, но и стало более распространенным, чем было до революции, поскольку судьи пытались навести порядок в правовом хаосе.

Все больше полагаясь на судебное толкование, американские штаты повторяли британские тенденции, произошедшие поколением раньше. Конечно, английские судьи общего права всегда проявляли исключительную степень свободы в толковании закона, особенно при отмене подзаконных актов корпораций, противоречащих прерогативам короля или тому, что многие считали таинственным общим законом страны. [1007] Даже с развитием парламентского суверенитета в XVIII веке английские судьи продолжали интерпретировать и толковать парламентские статуты таким образом, чтобы вписать их в общую правовую структуру. [1008] Таким образом, английские судьи общего права восемнадцатого века, несмотря на то, что им пришлось признать суверенную правотворческую власть парламента, оставляли за собой необычайный простор для толкования и конструирования статутов. В середине восемнадцатого века эта традиционная дискреционная судебная обязанность была значительно расширена Уильямом Блэкстоном и особенно лордом Мэнсфилдом, главным судьей Суда королевской скамьи в период с 1756 по 1788 год. Оба британских юриста, столкнувшись с множеством непоследовательных и противоречивых парламентских статутов, отвели британским судьям огромную роль в толковании, поскольку они стремились привести закон в соответствие со справедливостью, разумом и здравым смыслом. [1009]

В последующие десятилетия после революции американцы, столкнувшиеся с подобной «многословностью наших законов», использовали эти британские примеры судебной гибкости и креативности и расширили их. [1010] Ещё до революции, как отмечал Эдмунд Берк в 1775 году, колонисты превратили «Комментарии» Блэкстоуна в американский бестселлер, покупая больше экземпляров на душу населения, чем сами англичане. Американцы хотели от Блэкстоуна не столько его акцента на законодательном суверенитете, сколько его понимания того, что закон разумен и предсказуем и что суды обязаны сделать его таким.

К 1780-м годам многие американцы уже серьёзно сомневались в своей прежней уверенности во всенародно избранных законодательных органах и начинали пересматривать своё прежнее враждебное отношение к судебной власти и усмотрению. Когда для каждого обстоятельства приходится принимать особые законы, сказал в 1781 году священнослужитель из Коннектикута Мозес Мазер, законы множатся и приводят к путанице, которую нечестивцы могут использовать в своих личных интересах. Все, что должны делать законодательные органы, — это принять несколько простых общих правил справедливости и оставить их толкование на усмотрение судов. «Действительно, — говорил Мазер, — там, где гражданское правосудие должно осуществляться не на основании конкретных статутов, а путем применения общих правил справедливости, многое будет зависеть от мудрости и честности судей». [1011] Это было далеко от беккарианских реформаторских настроений 1776 года и свидетельствовало о том, насколько опыт, полученный после принятия Декларации независимости в связи с «излишествами демократии», изменил мышление некоторых американцев.

К 1780-м годам многие американские лидеры пришли к выводу, что народные собрания штатов не только не способны упростить и кодифицировать законодательство, но и, что ещё более тревожно, стали серьёзной угрозой для личных свобод и имущественных прав меньшинств, а также главным источником несправедливости в обществе. [1012] Хотя Джеймс Мэдисон рассчитывал на то, что новое федеральное правительство станет беспристрастным третейским судьей, который смягчит проблему несправедливого законодательства штатов, другие лидеры рассуждали, что если нужны такие беспристрастные третейские судьи, то почему бы не прибегнуть к помощи самих судей? Действительно, многие дворяне после революции смотрели на некогда опасавшуюся судебную власть как на главное средство сдерживания разбушевавшихся и нестабильных народных законодательных органов. Уже в 1786 году Уильям Плюмер, будущий сенатор США и губернатор Нью-Гэмпшира, пришёл к выводу, что само «существование» выборных правительств Америки стало зависеть от судебной власти: «Это единственная группа людей, которая будет эффективно сдерживать многочисленную Ассамблею». [1013]

В ходе масштабного переосмысления, произошедшего в 1780-х годах, были реформированы и воссозданы почти все части американского правительства, зачастую оправдываемые хитроумными манипуляциями с доктриной Монтескье о «разделении властей». Но больше всего от такого переосмысления выиграла судебная система. В течение десятилетия после принятия Декларации независимости положение судебной власти в американской жизни начало меняться: из презираемого и незначительного придатка власти короны она превратилась в то, что американцы все чаще называли одной из «трех основных властей правительства», из мелких магистратов, отождествляемых с колониальными руководителями, в равную и независимую часть современного трехстороннего правительства. [1014]

Это была удивительная трансформация, произошедшая за такой относительно короткий промежуток времени. И оно было тем более примечательным, что шло вразрез с общепринятой мудростью XVIII века. Заставить американцев поверить в то, что пожизненно назначаемые судьи являются неотъемлемой и независимой частью их демократических правительств — равной по статусу и полномочиям всенародно избранным исполнительным и законодательным органам, — было нелегким достижением. Подобное изменение мышления свидетельствовало о том, насколько серьёзным был кризис 1780-х годов и насколько глубоким стало разочарование в народном законодательном управлении в штатах после идеалистической уверенности 1776 года — по крайней мере, для тех, кто стал федералистом.

СЪЕЗД, СОЗДАВШИЙ КОНСТИТУЦИЮ 1787 года, был привержен идее независимой федеральной судебной системы. Делегаты довольно легко пришли к соглашению о назначаемой судебной власти, служащей пожизненно при хорошем поведении, с гарантированным жалованьем и отстранением от должности только в порядке импичмента. Ни одна конституция штата не предоставляла такой степени независимости своей судебной системе; более того, в 1789 году судьи большинства штатов оставались в значительной степени зависимыми от народных легислатур, которые почти во всех штатах, подобно Палате лордов в Англии, сохраняли за собой некоторые апелляционные полномочия при вынесении судебных решений. [1015]