Иногда случалось, что пустившая глубокие корни фикция в конце концов обращалась в серьезно признаваемую догму; раз в продолжение столетия привыкли обращаться в теории и практике с предметом так, как будто он действительно существенно тождествен с другим предметом, то, при благоприятных обстоятельствах, можно было в конце концов совершенно забыть, что все это только фикция. Так обстояло дело — я это уже констатировал — с «res incorporales» римского права, так обстояло также дело и с самостоятельным пользованием потребляемых и заменимых благ. И теперь еще можно шаг за шагом проследить тот путь, по которому произошло преобразование фикции в догму.

Существуют блага, индивидуальность которых не имеет никакого значения, которые принимаются во внимание только в зависимости от их общей природы и количества, «quae pondere numero mensura consistunt». Это так называемые заменимые вещи. Так как их индивидуальность не имеет никакого значения, то «заменяющие» блага могут вполне занять место «заменяемых» и рассматриваться, как тождественные с ними для известных целей практической правовой жизни. В особенности это кажется нам естественным в таких юридических сделках, в которых речь идет о предоставлении и возвращении заменимых благ. В таких операциях кажется естественным рассматривать возвращение одинакового количества иных заменимых благ, как возвращение тех же благ; другими словами, прибегать к фикции тождественности передаваемых и возвращаемых заменимых благ.

Насколько мне известно, древние римские источники права формально не выдвигали еще этой фикции: они совершенно правильно говорят о том, что в ссуде возвращается «tautundem»517 или «idem genus»517, а не прямо «idem»; но по существу эта фикция уже существует. Если, например, так называемое «depositum irregulare», при котором депозитор мог пользоваться переданной ему для хранения суммой денег и имел право возвращать таковую в других монетах, рассматривалось как depositum517, то эта конструкция может быть объяснена только в том смысле, что использовалась фикция тождественности монет возвращаемых и передаваемых для хранения. Современная юриспруденция в некоторых отношениях пошла дальше — она прямо говорит уже о «правовой» тождественности заменимых благ517.

От этой первой фикции был только один шаг ко второй. Раз стали смотреть на дело так, что в ссуде и в родственных ей операциях возвращаются те же самые блага, которые получил должник, то в целях последовательности нужно было также предположить, что должник сохраняет полученные блага в течение всего времени ссуды, беспрерывно владеет и пользуется таковыми; что он, следовательно, извлекает из них длящееся употребление и платит соответствующий процент именно за это длящееся употребление.

Юристы на самом деле сделали этот второй фиктивный шаг. Они притом вначале прекрасно знали, что здесь речь идет только о фикции. Они прекрасно знали, что возвращаемые блага не тождественны получаемым; что должник сохраняет их и владеет ими не в течение всего срока ссуды, так как, напротив, он обыкновенно очень скоро уже должен совершенно с ними расстаться, чтобы достигнуть цели ссуды; они наконец, прекрасно знали, что по этим же причинам должник не получает также никакого длящегося употребления от ссужаемых благ. Но для практических целей и потребностей обеих сторон безразлично, имеет ли на самом деле место то, что фиктивно предполагается, или нет, а потому юрист вправе создавать свои фикции. Юристы дают этой фикции в области своей науки следующее выражение: они относят укоренившееся на почве этой фикции в народной речи слово «usura», вознаграждение за употребление, к ссудному проценту, утверждают, что процент дается за употребление ссуды, и признают за потребляемыми благами ususfructus, хотя только qwasi– ususfructus, так как они прекрасно знают, что оперируют с фикцией; в одном случае они даже подчеркнули это, так как исправили законодательный акт, который придал этой фикции слишком реальное выражение518.

После того, наконец, как в течение многих столетий учили, что «usura» — это вознаграждение за употребление, и после того, как в течение этого времени улетучилась также лучшая часть живого духа классической юриспруденции, а на место последней появилось преклонение перед традиционными формулами, канонисты стали резко нападать на законность ссудного процента. Одним из наиболее острых их орудий было именно открытие фикции, которая делалась при usus потребляемых благ. Вся дальнейшая их аргументация казалась столь убедительной, что спасти ссудный процент казалось уже невозможным, если согласиться с предпосылкой канонистов, что самостоятельного употребления потребляемых предметов не существует. Таким образом, эта фикция сразу приобрела такое значение, какого она раньше никогда не имела. Вера в действительное существование такого usus была равносильна одобрению процента на капитал: отрицание его существования, казалось, заставляло его осуждать. Желая спасти процент, его сторонники предпочитали в этой дилемме приписывать юридической формуле больше значения, чем следовало, а Сальмазий и его сторонники стали искать причин, которые позволили бы им считать эту фикцию действительностью. Причины, которые они нашли, были как раз достаточно вески, чтобы убедить людей, которые охотно хотели верить, так как благодаря остальным, действительно прекрасным доказательствам они были уже склонны думать, что Сальмазий в общем прав, между тем как противникам, которые в основных положениях, очевидно, были не правы, не доверяли и в том, в чем они случайно были правы. Таким образом — не в первый и, наверно, не в последний раз — под сильным давлением практических требований создалась кривая теория, и старая фикция юристов была объявлена действительностью.

С этой поры положение дел не изменилось, по крайней мере в национальной экономии. Между тем как новейшая юриспруденция в большинстве случаев уже отказалась от учения Сальмазия, современная национальная экономия охотно сохраняет еще старые юридические формулы. В XVII столетии эти формулы служили опорой практического оправдания процента, в XIX столетии они служили средством для теоретического объяснения такового, объяснения, которое в противном случае представляло бы большие затруднения. Требовалось объяснить загадочную «прибавочную ценность». Она будто висит в воздухе. Для нее ищут носителя. И здесь предлагает свои услуги старая фикция юристов. Соответственно развившимся теоретическим требованиям последняя снабжается различными новыми свойствами и, таким образом, становится, наконец, достойной, под названием «пользования», достигнуть кульминационной точки величия»: она становится основанием необыкновенно своеобразной и обстоятельно разработанной теории процента на капитал.

Быть может, этим страницам будет суждено содействовать освобождению от того заблуждения, в которое поставила наш предмет многовековая привычка. Быть может, наконец, «чистое пользование» капиталом отодвинут обратно в ту область, из которой оно лучше совсем не выходило бы, — в область фикции, метафоры, которая, как справедливо заметил однажды Бастиа, не раз уже сводила науку с истинного пути. При этом, конечно, нужно будет отказаться от некоторых глубоко укоренившихся взглядов, не только от теории пользования в более узком и собственном значении этого слова, которая делает пользование основой объяснения процента на капитал, но и от ряда других взглядов, которые распространены вообще, а не только в кругах теоретиков пользования, которые пользуются этим понятием только между прочим. В частности, нужно будет также отказаться и от излюбленного взгляда на ссуду, как на передачу пользований, как на нечто аналогичное аренде и найму.