Анализ реквизитов закладной позволяет сделать вывод, что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно подпункту 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Удостоверенное закладной требование об уплате денежной суммы каузально связано с условиями двух договоров, лежащих в основании ее выдачи (договора об ипотеке и кредитного или иного договора, обязательство из которого обеспечивается ипотекой). Следовательно, обязанное лицо всегда может выдвинуть возражения против требования держателя закладной, основанные на этих договорах, в том числе когда не все их условия отражены в тексте самой закладной или когда эти договоры признаны недействительными полностью или частично по каким-либо основаниям. Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной. [119]

Если же в тексте ценной бумаги нет ссылок на основание ее выдачи, то отношения между добросовестным держателем ценной бумаги и обязанным лицом приобретают абстрактный характер, а сама она является абстрактной. Обязанное лицо в этом случае не вправе приводить возражения против требований субъекта прав по бумаге, если они вытекают из оснований выдачи ценной бумаги. Примерами таких абстрактных ценных бумаг в российском праве могут служить вексель и чек.

Закон вместе с тем не исключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, так как в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. При этом необходимо учитывать, что это правило не применяется, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

В соответствии с первоначальной редакцией п. 6 и 7 ст. 13 Закона об ипотеке внесение изменений в закладную было возможно только в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Изменить содержание закладной по соглашению сторон по каким-либо иным основаниям не представлялось возможным. Законодатель попытался решить данную проблему, и в Закон об ипотеке были внесены некоторые изменения и дополнения.

Теперь редакция п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке выглядит следующим образом: «Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной». Таким образом, в настоящее время для внесения изменений в закладную достаточно лишь соглашения сторон залогового правоотношения.

В Законе об ипотеке указаны два способа изменения ранее согласованных условий закладной:

путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;

путем аннулирования закладной и одновременно с этим получения новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Немаловажным является тот факт, что государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, и без уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем следует заметить, что ни прежняя, ни действующая редакции Закона об ипотеке и Закона о регистрации однозначно не регламентируют механизм изменения ранее установленных условий закладной. В частности, не определяется перечень документов, необходимых для регистрации соглашения об изменении содержания закладной, а также последовательность действий по внесению в нее изменений. Кроме того, не указывается, кто правомочен проставлять на закладной отметку (запись) о том, что соглашение об изменении условий закладной является неотъемлемой ее частью в соответствии с требованиями ст. 13 и 15 Закона об ипотеке, а также не определен момент проставления данной отметки: одновременно с заключением соглашения, одновременно с государственной регистрацией данного соглашения либо после его государственной регистрации. [120]

Не ясна также правовая природа государственной регистрации соглашения о внесении изменений в содержание закладной с учетом того, что сама закладная как ценная бумага не подлежала и не подлежит государственной регистрации.

Таким образом, несомненной заслугой Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [121] является то, что теперь в Законе об ипотеке предусмотрена возможность внесения изменения в закладную по соглашению между должником, залогодателем и залогодержателем. Однако нельзя не заметить, что процедура внесения таких изменений недостаточно урегулирована законодателем, в связи с чем участникам гражданского оборота, вероятно, придется столкнуться с определенными трудностями при заключении такой сделки.

Исходя из анализа п. 5 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если этого пожелает сам законный владелец закладной.

Лицом, составляющим закладную, является либо залогодатель (если он также и должник по основному обязательству), либо залогодатель и должник (если это разные лица).

Государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности.

Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Закона о регистрации, поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. Поэтому представляется целесообразным закрепить в законе необходимость государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому.