Дальнейшее развитие эти нормы получили с введением в действие части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, содержащей более широкое определение ипотеки, чем Закон «О залоге». При этом особенно важна была следующая коллизионная норма, содержащаяся в п. 2 ст. 334 ГК РФ: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. То есть, по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено законодателем на отдельный специальный закон об ипотеке. [130]

Современное понятие ипотеки по российской гражданско-правовой доктрине отличается от традиционного подхода к данному виду залога, сформировавшегося еще в римском праве, где под ипотекой понимался всякий залог при сохранении за залогодателем права владения и пользования заложенным имуществом, и в этом смысле ипотека противопоставлялась закладу.

Сейчас многие широко интерпретируют понятие ипотеки и как получение кредита под залог недвижимости, и как получение кредита для покупки недвижимости. Понятие «ипотека» («чистая ипотека») следует рассматривать как способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. Если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин «ипотечное (жилищное) кредитование». Для некоторых случаев употребим термин «смешанная ипотека», когда заемщик берет кредит в банке под залог уже имеющегося жилья для приобретения нового. Таким образом, жилищное кредитование и смешанная ипотека – это формы кредитования с той лишь разницей, что в первом случае в качестве обеспечения по такому ипотечному кредиту может выступать как залог, так и поручительство, а во втором случае – только залог недвижимости. [131]

При всех отличиях приведенных определений по существу они идентичны: ипотека – это вид залога, где предметом выступает недвижимое имущество.

Вместе с тем ипотекой, как она определена в ст. 1 Закона об ипотеке, называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами.

Однако, проведя анализ положений действующего законодательства, можно сделать вывод о том, что в юридической науке термин «ипотека» многофункционален:

применяется для обозначения права залога как возможности кредитору получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенной недвижимости;

так называют обременение (ограничение) прав залогодателя на заложенное недвижимое имущество;

в случае, когда залог возникает на основании договора (п. 3 ст. 334 ГК РФ), этим понятием определяется вид сделки.

Также в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. [132]

В приведенных определениях ст. 1 Закона об ипотеке и п. 1 ст. 334 ГК РФ было бы вполне уместно важное дополнение – «в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства». Иначе получается, что кредитор, заключив договор залога, вправе требовать или исполнения обязательства в натуре, или обращения взыскания на предмет залога независимо от того, исполнил должник обязательство или нет. [133]

Как установлено ст. 131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этих прав, а также сделки с недвижимостью. Однако, несмотря на указание в п. 1 названной статьи на необходимость государственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию о вещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости является обязательственным правом. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотеки является то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а при гибели предмета залога право не прекращается (п. 2 ст. 345 ГК РФ).

С момента возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя.

Ограничительный характер ипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя, а обременительный характер – в сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу (п. 1 ст. 37, ст. 38 Закона об ипотеке).

В соответствии с положениями п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке является сделкой с недвижимым имуществом, поэтому понятие «ипотека» используется для определения вида данной сделки (например, как купля-продажа, мена, дарение для договоров соответствующего вида).

Во всем мире дома и квартиры приобретаются преимущественно с помощью ипотеки. Несмотря на то, что ее основу составляют кредитные ресурсы, формы и виды покупки жилья через ипотеку везде разные. О развитии и стабильности финансово-экономической системы любого общества в различной мере можно судить по масштабу использования кредитов гражданами и организациями. В мировой практике ипотечное кредитование приносит банкам стабильный доход при сравнительно небольших рисках (так как залогом выступает недвижимость). В России ипотечное жилищное кредитование еще не получило должного развития.

К факторам, осложняющим развитие ипотечного кредитования в нашей стране, относятся:

недостаточно налаженная государственными финансовыми и экономическими органами система ипотечного жилищного кредитования;

слабость отечественной банковской системы, ее незаинтересованность в работе с населением; отсутствие опыта долгосрочного кредитования;

неразвитость отечественных страховых, риелторских и оценочных компаний;

отсутствие у населения устойчивых моделей сберегательного и кредитного поведения;