Сложно согласиться с теми, кто предлагает исключить из диспозиции ст. 272 УК РФ категорию «охраняемая законом» и относить к предмету преступления любую компьютерную информацию. Обратимся к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 38 (далее – ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), разделившему информацию в зависимости от доступа к ней на общедоступную информацию и на информацию, доступ к которой ограничен. Согласно ст. 7 данного Закона «к общедоступной информации относятся общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой не ограничен», т.е. основными свойствами общедоступной информации являются общеизвестность и отсутствие ограничений на доступ к ней. Пункт 3 ст. 3 рассматриваемого Закона устанавливает право обладателя информации разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа.

Автор считает, что в момент, когда обладатель компьютерной информации ограничивает к ней доступ или определяет его порядок, она начинает приобретать требуемое качество охраняемой законом в понимании ст. 272 УК РФ. В случае если обладатель компьютерной информации не реализовал свое право на ограничение доступа к информации, то и рассматривать ее как охраняемую законом оснований не имеется.

Данную позицию разделяет В.А. Мазуров, который полагает, что для отнесения информации к категории охраняемой законом достаточно установления собственником (владельцем) порядка обращения с последней 39 . Трудно согласиться с мнением В.П. Числина, что «та информация, которая имеет определенную ценность для собственника, но законодательными актами не определена как конфиденциальная, может быть защищена собственником правовыми средствами в гражданско-правовом порядке путем предъявления иска о возмещении убытков» 40 . Думается, что гражданско-правовые способы защиты прав должны использоваться в совокупности с уголовно-правовыми в случае посягательства против компьютерной информации ограниченного доступа.

Автор согласен с мнением А.М. Доронина, что неправомерный доступ к компьютерной информации общего пользования, т.е. информации, адресованной неограниченному кругу лиц, не образует состава преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 272 УК РФ 41 . Полагаем, что само существование такого разделения информации говорит об отсутствии уголовно-правовой защиты общедоступной информации от неправомерного доступа и о необходимости сохранения в диспозиции ст. 272 УК РФ категории «охраняемая законом». Государство берет под свою охрану совокупность общественных отношений по правомерному и безопасному использованию не любой компьютерной информации, а только той, которая находится под защитой закона 42 .

Автор поддерживает мнение большинства правоведов, считающих, что предметом преступления, указанного в ст. 272 УК РФ, является не любая информация, находящаяся в компьютерной форме, а только охраняемая законом 43 . Данная информация является предметом неправомерного доступа: это документированная информация, содержащая сведения, отнесенные законом к государственной тайне или конфиденциальной информации 44 ; это информация ограниченного доступа, которая не только имеет специальный правовой статус, установленный соответствующими законами РФ или субъектов Федерации, но и по своему характеру предназначена для ограниченного круга лиц (пользователей), имеющих право на ознакомление и работу с ней 45 . Охраняемой законом, по смыслу УК РФ, будет являться такая компьютерная информация, доступ к которой ограничен в соответствии с законом 46 . Доступом к информации, как установлено в ч. 6 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», является возможность получения информации и ее использования. В правовой науке не существует общепринятого классификатора отнесения информации к категории ограниченного доступа.

О.А. Гордов к признакам информации ограниченного доступа относит ценность скрываемых сведений; отсутствие свободного доступа к сведениям на законных основаниях; наличие превентивных мер, принимаемых обладателем сведений для охраны их от доступа третьих лиц 47 . К информации ограниченного доступа можно отнести следующие виды информации:

а) государственную тайну. Порядок отнесения сведений к государственной тайне, их засекречивания и рассекречивания регулируется Федеральным законом от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне» 48 . Государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2);

б) банковскую тайну. В соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» 49 кредитные организации и их сотрудники обязаны гарантировать тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Это положение Закона также распространяется на операции с электронными денежными средствами, которые зачастую являются мишенью для компьютерных преступников;

в) персональные данные. В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» 50 персональными данными является любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Право граждан на сохранность персональных данных в тайне может быть ограничено лишь в необходимых случаях и только федеральным законом;

г) информацию, носящую конфиденциальный характер. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» 51 утвержден перечень сведений конфиденциального характера. Эти сведения могут быть распределены по следующим группам:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях. В соответствии со ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются; органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Так, например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» 52 сведения, ставшие известными работнику органа записи актов гражданского состояния в связи с государственной регистрацией акта гражданского состояния, являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и разглашению не подлежат. В соответствии с данным Законом также должна обеспечиваться тайна усыновления: работники органов записи актов гражданского состояния не вправе без согласия усыновителей сообщать какие-либо сведения об усыновлении и выдавать документы, из содержания которых видно, что усыновители не являются родителями усыновленного ребенка.

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» 53 и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако действующий УПК РФ уже не содержит понятие «тайна следствия». В нем используются: «данные предварительного расследования» и «тайна совещания судей».