– несанкционированное обращение к информации, осуществленное как обычным способом, так и путем введения ложных сведений, позволяющих оказывать воздействие на охраняемые законом информационные ресурсы 90 ;

– такие способы проникновения к компьютерной информации, которые совершаются в обход установленного порядка обращения к такой информации, а также без законного разрешения собственника или законного владельца на такой доступ 91 ;

– отсутствие у виновного действительного или предполагаемого права 92 .

Рассмотрев имеющиеся в доктрине позиции, автор считает неправомерным доступ, при котором действия, направленные на получение возможности использования компьютерной информации, осуществлены против воли обладателя компьютерной информации и(или) в нарушение установленного порядка доступа к ней.

Верное понимание объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, сложилось у президиума Свердловского областного суда. В постановлении президиума Свердловского областного суда от 30 сентября 2009 г. по делу № 44-У-286/2009 указано: «объективная сторона заключается в неправомерном доступе к этой информации, означающем несанкционированное проникновение, взлом электронной системы защиты этой информации» 93 . В приговоре по делу № 1-125/2010 Алатырский районный суд Чувашской Республики определил неправомерный доступ к компьютерной информации как несанкционированный собственником информационной системы доступ к охраняемой законом компьютерной информации 94 . Аналогичную позицию занял Чкаловский районный суд г. Екатеринбурга, который в приговоре по делу № 1-749/2011 отметил, что неправомерным является доступ, осуществленный «вопреки воле работодателей и без заключения договора с ними» 95 . Изложенная позиция правоприменителя соответствует выработанным в правовой науке общим признакам неправомерного доступа к компьютерной информации – отсутствию соответствующего разрешения со стороны обладателя и обращению к компьютерной информации путем преодоления средств защиты.

В отечественной правовой науке активно обсуждается вопрос, является ли неправомерным доступ к информации, находящейся на компьютере без средств защиты. На практике может возникнуть ситуация осуществления доступа к компьютерной информации лицом, не имеющим на это права, предоставленного обладателем информации, и без преодоления средств защиты (например, осуществление доступа к информации на включенном другим лицом компьютере). Представляется заслуживающей внимания позиция, что «главное для признания доступа недозволенным в том, что самим фактом самовольного доступа к охраняемой законом компьютерной информации нарушены прерогативы ее собственника или владельца по распоряжению данной информацией и ее использованию» 96 .

В правовой науке существует и противоположное мнение Н.А. Борчевой, утверждающей, что «если нарушен установленный порядок доступа к охраняемой законом информации, согласие ее собственника или владельца не исключает, по нашему мнению, неправомерность доступа к ней» 97 .

А.В. Сизов придерживается точки зрения, согласно которой «информация должна быть защищена, соответственно, под неправомерным доступом к компьютерной информации следует понимать несанкционированное собственником или владельцем информации ознакомление лица с данными, содержащимися на машинных носителях или в ЭВМ и имеющими уровень защиты в соответствии с законодательством Российской Федерации» 98 . Т.Л. Тропина считает, что, если законный пользователь никак не защищает данные, находящиеся на компьютере, то доступ к этой информации не будет являться преступлением 99 .

Автор не может согласиться с мнением А.В. Сизова и Т.Л. Тропи-ной, поскольку при таком подходе незаконное, совершенное тайно, проникновение в жилище и копирование информации с оставленного включенным персонального компьютера не будет образовывать состав ст. 272 УК РФ, а будет квалифицироваться исключительно по ст. 139 УК РФ. Мы полагаем, что определяющим критерием при квалификации посягательств против компьютерной информации должно являться не применение обладателем компьютерной информации программных или технических средств ее защиты, а использование (неиспользование) им своего исключительно права на ограничение доступа к ней. С учетом нормы ст. 2 Конституции РФ приоритетной задачей является охрана прав обладателя информации независимо от того, была ли информация защищена.

В ст. 272 УК РФ законодатель не ставит охрану информации в зависимость от ее технической защищенности. Уместно провести аналогию с составом преступления, предусмотренным ст. 158 УК РФ. Государство защищает имущество в квартире как частную собственность независимо от того, установил ли собственник квартиры входную дверь, – так и компьютерная информация подлежит охране государством безотносительно использования средств защиты информации. Таким образом, неправомерным является доступ к охраняемой законом информации и в случае, если информация на компьютере находится без средств защиты.

Преступления в сфере компьютерной информации. М.: ПОЛТЕКС, 2003. С. 7; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.В. Наумов. М.: Юристъ, 1996. С. 664.

В науке активно обсуждается вопрос, какие действия не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, и как следствие не влекут привлечения к уголовной ответственности. В рамках уголовно-правовой характеристики ст. 272 автор считает уместным рассмотреть основные мнения исследователей.

Во-первых, завладение компьютером и техническими средствами хранения и обработки компьютерной информации не образует состав неправомерного доступа к компьютерной информации и не влечет за собой ответственности по ст. 272 УК РФ.

Во-вторых, по мнению ряда ученых, не образует объективную сторону рассматриваемого преступления факт уничтожения или искажения компьютерной информации, содержащейся на машинном носителе, «путем внешнего воздействия на него теплом, магнитными волнами, причинения механических повреждений иным способом» 100 .

В.С. Карпов утверждает, что различное воздействие на компьютер должно квалифицироваться в зависимости от субъективной стороны 101 . Ученый считает, что если лицо осуществило тепловое, магнитное или иное воздействие на компьютер с целью наступления общественно опасных последствий в виде уничтожения компьютерной информации, то содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 272 и 167 УК РФ. Если лицо желало причинить имущественный вред, то содеянное следует квалифицировать по ст. 167 УК РФ.