В. А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо в связи с его общей направленностью – созданием произведения в социальных целях 69 .

Считаю, что нельзя согласиться с таким доводом в пользу безвозмездности договора авторского заказа, словно его «предмет просто фу-фу. Что ж он стоит? кому нужен?» 70 , как говорил Чичиков Собакевичу при торге о цене мертвых душ.

Во-первых, из социальных целей государства не вытекает обязанность, в частности авторов произведений, способствовать достижению этих целей. Во-вторых, почему только труд создателей интеллектуальной собственности, который «представляет собой в субъекте тяжкий труд» (Гегель), должен служить социальным целям государства, а труд, например, каменщика или токаря не должен – разве авторам не «надобно вырабатывать хлеб насущный» (В. К. Кюхельбекер – А. С. Пушкину)? В-третьих, такое правило не служит утверждению в обществе социальной справедливости, потому что один и тот же труд в одном случае – по созданию служебного произведения – оплачивается работодателем дважды: заработная плата и вознаграждение за создание служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), а труд по созданию авторского произведения может быть вообще не оплачен, что, на мой взгляд, нарушает равенство прав и свобод человека и гражданина (п. 2 ст. 19 Конституции РФ). В-четвертых, возможность безвозмездной передачи автором результатов своего труда противоречит самому понятию социального государства, которое должно заботиться о создании условий, «обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (п. 1 ст. 7 Конституции РФ), т. е. создавать благоприятные, в том числе правовые, возможности, чтобы граждане собственными усилиями достигали материального достатка для себя и своей семьи.

Не странно ли, что право интеллектуальной собственности, целью которого является охрана результатов творческой деятельности, не защищает «главного» субъекта этих отношений – автора, который, как полагает В. А. Хохлов, должен творить «из вдохновенья, не из платы» (А.С. Пушкин)? При этом нельзя отрицать, что автор, как правило, обладает более слабыми переговорными возможностями, поэтому со стороны заказчика возможны злоупотребление правом и навязывание явно обременительных условий, включая отказ от выплаты вознаграждения за труд по созданию произведения.

Ю.В. Романец, напротив, критикует принцип возмездности договоров, указывая на то, что такой подход законодателя «не соответствует этической сущности гражданского права, поскольку препятствует высоконравственному поведению», и было бы более правильным, «если бы ГК РФ, установив презумпцию возмездности отношений между коммерческими организациями, не запрещал при этом прощения долга и дарения» 71 .

Мне не кажется это неоспоримой истиной. Представляется, что поддержки заслуживает позиция С. С. Чапанова, который считает, что договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть только возмездным 72 .

Е. А. Суханов также полагает, что договоры заказа на создание объекта исключительного права по своей юридической природе являются возмездными (ибо речь идет о финансировании творческой деятельности) 73 .

Наконец, укажу на мнение А.Л. Маковского, который подчеркивает, что «надо себе ясно представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая… область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов… творцов и создателей интеллектуальных ценностей» 74 .

Действительно, исходя из формулировки законодателя, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что договор может быть и безвозмездным. Перефразируя высказывание А. С. Пушкина о том, что там (на Западе) пишут для денег, а у нас (кроме меня) – из тщеславия, можно сказать, что и в наше время, по мнению законодателя, авторы должны продолжать создавать произведения из тщеславия.

На мой взгляд, основываясь на нормах не только ст. 1288, но и ст. 1233, 1234 ГК РФ, договор авторского заказа, если по его условиям заказчику передается исключительное право на созданное произведение, в этом случае в силу правила, содержащегося в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ, не может быть безвозмездным. Если заказчику предоставляется право использования созданного произведения, то договор авторского заказа, исходя из нормы п. 5 ст. 1235 (ст. 1286, 1287) ГК РФ, может быть безвозмездным.

Такие выводы следуют из закона, но, по моему убеждению, договор авторского заказа должен быть только возмездным. Как писал Г. Ф. Шершеневич, авторы вправе получать определенные ресурсы, позволяющие поддерживать приемлемый уровень жизни и продолжать систематически создавать произведения науки, литературы и искусства. Поэтому целью введения авторского права является не просто охрана результатов интеллектуальной деятельности, а такое материальное обеспечение лица 75 , которое устраняет для него необходимость поиска источников существования и гарантирует независимость 76 .

Приведу мнение И. А. Близнеца, который убежден, что «за творческий труд нужно платить, создавая тем самым саму возможность для занятия таким трудом» 77 , что «вдохновение плодотворно, когда оно хорошо организовано и своевременно оплачено» 78 .

Укажу на законодательство об авторском праве Республики Армения, согласно которому авторский договор не может носить безвозмездный характер, он может действовать только при условии выплаты вознаграждения. Как отмечает С. С. Нерсисян, творческие работники в основном живут за счет гонораров, а если их лишить этого права, то им ничего другого не остается, как отказаться от божьего дара и найти себя в другой, чуждой им области 79 .

Возьму на себя смелость высказать предложение о том, что диспозитивная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1288 ГК РФ, должна быть изменена на императивную.

Обращу внимание на точку зрения А. Д. Манджиева, который в своей работе приходит к выводу о том, что диспозитивная норма в договорном праве, применяемая по усмотрению сторон договора, в значительной степени влияет на баланс интересов кредитора и должника и способна поставить одну из сторон договора в более выгодное (привилегированное) положение 80 .