В рассматриваемом случае изменения в объекте и субъектах правоотношения нет, меняется только содержание, поэтому можно говорить об изменении правоотношения, возникшего из договора авторского заказа.

Таким образом, можно сделать вывод, что после создания произведения происходит не прекращение одного и возникновение другого правоотношения, а изменение существующего отношения за счет изменения содержания (прав и обязанностей сторон).

В литературе высказано мнение, что договор авторского заказа является самостоятельным договором.

В. А. Хохлов высказывает по этому вопросу небесспорное мнение, в соответствии с которым при отсутствии условий о распределении прав на созданное произведение следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения в системе договоров части четвертой ГК РФ 109 .

Интерес представляет позиция С. С. Чапанова, который определяет договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности как договор, по которому одна сторона (исполнитель) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленный договором результат интеллектуальной деятельности на материальном носителе или в иной форме и передать исключительное право или предоставить право его использования, а заказчик обязуется уплатить за это определенную денежную сумму.

Предметом договора являются создание результата интеллектуальной деятельности и приобретение исключительного права на этот результат 110 .

В итоге С. С. Чапанов делает вывод, что такой договор должен быть признан законодателем как договор особого вида в сфере интеллектуальной собственности, включающий в себя отдельные подвиды таких договоров 111 .

Н. В. Щербак считает, что в качестве предмета авторского договора заказа «выступает обязанность автора создать произведение и передать исключительные (имущественные) права на него заказчику» 112 .

М. А. Мирошникова полагает, что предмет авторского договора заказа имеет сложный характер и включает в себя как сам творческий результат, который должен быть создан автором, так и имущественные права на его использование, которые автор также обязан передать заказчику после создания произведения. Юридической целью договора является предоставление заказчику имущественных прав на творческий результат 113 .

Обращу внимание на мнение О. А. Рузаковой, считающей, что «правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику» 114 . При этом она подчеркивает, что передается не само произведение, а права на него.

На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.

Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.

В поддержку сделанного вывода приведу мнение И. А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора 115 .

При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).

Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288–1290, 1296 ГК РФ.

Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы 116 , а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: «Он относится к числу консенсуальных:

слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора» 117 .

Отмечу, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения законодателем в определении договора слова «обязуется» считает авторские договоры консенсуальными (И. А. Зенин 118 , А.П. Сергеев 119 , Р.Ш. Рахматулина 120 ).

На мой взгляд, в таком подходе видятся несообразности, ведь «в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение» 121 , а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, поэтому он не может быть консенсуальным.

О позиции Э. П. Гаврилова я уже упоминал, но приведу еще его доводы в пользу консенсуальности всех «интеллектуальных» договоров: «В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому все договоры в этой сфере должны считаться «консенсуальными»» 122 .