Так, А. Фалалеев, рассматривая договор авторского заказа в двух значениях, считает, что одно из них (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) – это договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе и передачу заказчику материального носителя произведения (вещь). При этом заказчик обладает правами только на материальный носитель 101 .

Л. В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа 102 . Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, – предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа – результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.

Не спорю, что в договоре авторского заказа есть черты договора подряда, но, не вдаваясь в лишние споры, укажу лишь на то, что передачу права на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа, которой, по общему мнению, признается передача имущественного права на нематериальный объект (произведение), и поэтому договор авторского заказа нельзя отнести к группе договоров подрядного типа, понимая при этом под типом договоров «объединение гражданско-правовых договоров по совокупности признаков, которые выражают наиболее общие существенные черты отношений, опосредуемых данной группировкой» 103 .

Только в тех случаях, подчеркивает О. С. Иоффе, «когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа» 104 .

Поэтому договор авторского заказа и договор подряда не соотносятся как разновидности договоров подрядного типа.

Интерес представляет мнение Э. Гаврилова и К. Гаврилова о том, что «если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение либо предоставление заказчику права использования произведения в определенных пределах, то после того, как произведение передано заказчику, договор авторского заказа продолжает свое действие, превращаясь либо в договор об отчуждении исключительного права на произведение, либо в лицензионный договор [курсив мой. – В.В.]» 105 .

Такую же позицию занимает Е. А. Суханов, который, совершенно справедливо отмечая, что по договору авторского заказа автор либо передает заказчику свое исключительное право на произведение, либо разрешает использовать его на определенных договором условиях, заключает, что «в первом случае договор авторского заказа становится договором об отчуждении исключительного права, а во втором – приобретает черты лицензионного договора» 106 .

Такой взгляд представляется небесспорным.

Возникает вопрос: каким образом после передачи произведения, точнее, после придания произведению объективной формы, происходит «превращение» договора авторского заказа в другой вид договора (об отчуждении исключительного права или лицензионный)?

Сложно согласиться с тем, что содержание договора авторского заказа будет различаться в разные периоды действия этого договора 107 : до момента создания произведения договор будет содержать условия договора авторского заказа, а после создания произведения – условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора).

Трудно вообразить, что после создания произведения существенные условия, например, лицензионного договора по своему усмотрению, помимо воли сторон договора появятся в договоре авторского заказа. Ведь правоотношение, которое сегодня общепринято определяется как общественное отношение, урегулированное нормами права, не может само по себе двигаться (от возникновения к прекращению) – для этого необходимо наступление юридических фактов.

По всей видимости, авторы имели в виду то обстоятельство, что в момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, оно будет только создано, поэтому договор не может содержать условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора). Не думаю, что авторы полагают, что факт передачи заказчику созданного произведения является основанием изменения одного правоотношения – по созданию произведения в другое – по переходу исключительного права от одного лица к другому.

Возможно, авторы считают договор авторского заказа смешанным договором, тогда можно говорить о том, что после передачи произведения в едином правоотношении заканчивается обязательство по созданию произведения и вступает в действие обязательство по предоставлению права использования произведения (отчуждению исключительного права). Но в этом случае не происходит превращения одного вида договора в другой, а только разнесено по времени применение разных норм права (ст. 1288–1290 и ст. 1285 или ст. 1286 ГК РФ) к различным условиям одного договора – договора авторского заказа.

С приведенным мнением нельзя согласиться еще по той причине, что договор авторского заказа как правоотношение в момент его заключения до создания произведения должен уже содержать существенные условия либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора.

Обращу внимание на мнение В. Б. Исакова, который считает, что изменение двух элементов правоотношения (субъекта и объекта, объекта и содержания) по общему правилу влечет прекращение прежнего правоотношения и возникновение нового. Модификация одного из элементов лишь изменяет правоотношение 108 .