Придерживаясь этого мнения, которое, на мой взгляд, безусловно, заслуживает поддержки, правило о том, что «договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), ввиду того, что оно ставит автора и, например, издателя в неравное положение (автора – в зависимое, поскольку он часто бывает вынужден соглашаться на безвозмездность договора авторского заказа), должно быть изменено – направлено на защиту интересов автора как слабой (зависимой) стороны договора. То есть договор авторского заказа по указанию закона должен быть только возмездным.

В настоящее время очень часто эта диспозитивная норма, устанавливающая правило поведения по умолчанию по инициативе и в интересах сильной стороны договора, не применяется.

На мой взгляд, нет причин, исходя из которых законодатель мог бы допустить возможность заключения авторами и заказчиками безвозмездных договоров, которые, как верно отмечает В. В. Мерку-лов, «заключаются между лицами, находящимися в каких-то особых отношениях» 81 . Нельзя не согласиться с тем, что ненормальной представляется ситуация, когда один субъект обязуется передать другому что-либо без встречного предоставления 82 .

В литературе указывается на то обстоятельство, что в безвозмездных договорах «интерес является неимущественным, отсутствие вообще всякого интереса делает соглашение между сторонами немотивированным и фактически невозможным» 83 .

Возможно предположить, что в безвозмездном договоре авторского заказа на создание произведения интерес автора является неимущественным и его привлекает не вознаграждение, а «идеальные радости» (Н.Г. Чернышевский).

Итак, исходя из приведенных суждений существенными условиями договора авторского заказа являются: 1) предмет; 2) срок создания произведения; 3) для возмездных договоров – размер вознаграждения (И. А. Зенин, Н. М. Лапин, Э. Гаврилов и К. Гаврилов, Е. Моргунова); 4) отчуждение исключительного права или предоставление заказчику права использования созданного произведения (И. А. Зенин, О. А. Рузакова, Е. Моргунова); 5) обязанность заказчика по выдаче автору аванса (А. Фалалеев).

Бесспорно, что предмет является существенным условием договора 84 . Основываясь на содержании правовой цели субъектов договора, полагаю, что предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача исключительного права на него (предоставление права использования произведения).

В поддержку сделанного вывода приведу мнение О. А. Рузаковой, которая считает, что «предметом договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности является создание нематериального объекта с целью передачи прав на него» 85 .

Невозможно обойти вниманием суждение В.А. Дозорцева о том, что договор авторского заказа предусматривает не только выполнение работ (тогда это был бы подрядный договор), но и передачу или предоставление в будущем авторских прав, притом выполнение работ подчинено этой передаче или предоставлению 86 .

И. А. Зенин также полагает, что в рамках договора авторского заказа происходит отчуждение исключительного права на произведение 87 .

Аналогичной позиции придерживается С. С. Чапанов, считающий, что договор должен содержать условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования такого результата. В противном случае теряется смысл договора для заказчика. Такие условия являются необходимыми для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности 88 .

Р. Ж. Абуова разделяет такую точку зрения: «Предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор… переуступает пользователю» 89 .

Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.

Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения «может быть» указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.

Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.

Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.