Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).

Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.

Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения договора заказа» 90 .

Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ 91 .

Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.

В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие – договором подряда (договором об оказании услуг), третьи – договором особого рода.

Согласно позиции И. В. Евстафьевой «договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)» 92 .

К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.

А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах 93 .

Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ) 94 .

В. А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным 95 .

Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.

Правильным видится мнение С. С. Чапанова, который считает, что условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования) является необходимым для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, такой договор не носит характера смешанного 96 .

На мой взгляд, даже допуская, что договор авторского заказа содержит в себе элементы договоров подряда и отчуждения исключительного права (лицензионного), нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного по той причине, что договор порождает сложное обязательственное правоотношение с единым предметом – созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.

Замечу, что подобная ситуация наблюдается в отношении договора коммерческой концессии. Так, Е. А. Суханов пишет, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался 97 .

В. В. Витрянский также считает, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет… не может рассматриваться в качестве смешанного договора» 98 . Л. Трахтенгерц убеждена, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договорным типом 99 .

Ряд авторов допускает возможность квалификации договора авторского заказа в качестве договора подряда 100 .