Такое право в большинстве случаев не обеспечивает защиту интересов присоединившейся стороны. Как правило, договор присоединяющейся стороне нужен, но без несправедливого условия. В зарубежных странах судам предоставлено чаще всего иное право – право признать конкретное условие недействительным как несправедливое (см., например: § 307–309 ГГУ; ст. 1437 ГК Квебека [114] ; ст. 346–348 ГК Грузии и др.).

Между тем отечественный законодатель почему-то не решился ввести легальное понятие несправедливых условий договора.

Судебная практика показывает, что участники гражданского оборота и до появления Постановления Пленума ВАС РФ № 16 весьма редко заявляли требования, вытекающие из п. 2 ст. 428 ГК РФ, предпочитая попытки признать ничтожным явно обременительное условие. Более того, немногочисленные иски о расторжении договора нередко заканчивались отказами по мотиву того, что оспариваемый договор не является договором присоединения [115] . В другом случае суд общей юрисдикции, отказывая в иске о расторжении кредитного договора, хотя и указал, что данный договор является договором присоединения, мотивировал отказ тем, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке лишь по основаниям, предусмотренным ст. 450 ГК РФ (ни слова не говоря о ст. 428 ГК РФ) [116] .

Из положительных примеров можно обратиться к практике Восьмого ААС, который расторг договор аренды по требованию арендатора на основании п. 3 ст. 428 ГК РФ, поскольку истец при заключении договора аренды нежилого помещения, условия которого были определены арендодателем, в силу явного неравенства переговорных возможностей, был поставлен в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Принимая такое решение, суд руководствовался положениями п. 9, 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 16, где, в частности, сказано, что суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, суд также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д. Так, суд оценил уровень профессионализма истца и ответчика по дате регистрации в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. При этом спорный договор, вопреки доводам ответчика, был расторгнут с даты его заключения (новелла абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ) [117] .

Как было указано, законодательство зарубежных стран в большинстве своем предоставляет именно такой способ защиты. Отечественный законодатель в этом вопросе не пошел вслед за Пленумом ВАС РФ и не закрепил легальное определение несправедливых договорных условий.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 несправедливыми являются условия, явно обременительные для контрагента стороны, предложившей проект договора, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.

Таким образом, в понятие несправедливых условий договора заложено два признака:

1) обременительность для одной из сторон и существенное нарушение баланса интересов сторон (материальный признак);

2) отсутствие у одной из сторон фактической возможности повлиять на согласование условий договора (процессуальный признак).

Исходя из анализа законодательства зарубежных стран можно выделить ряд признаков несправедливых условий:

– нарушает общие принципы гражданского права: справедливости (КНР) и добросовестности (§ 307 ГГУ; п. 1 ст. 716 ГК Республики Молдова [118] ; ст. 1437 ГК Квебека; ст. 2-302 ЕТК США [119] ; ст. 346 ГК Грузии и др.);

– ставит сторону в чрезмерно невыгодное положение (ГГУ), грубо нарушает интересы присоединяющейся стороны (§ 879 (3) Всеобщего гражданского кодекса Австрии [120] ), чрезмерно обременительно для присоединяющейся стороны (ст. 233 ГК Нидерландов [121] ), вредно для другой стороны (Туркменистан [122] ), причиняет присоединяющейся стороне ущерб (Австралия [123] ).

– оценка условия в качестве недобросовестного предполагает учет взаимных интересов сторон (Нидерланды, Грузия, Туркменистан); данное условие не должно быть разумно необходимым для обеспечения интересов коммерсанта (Австралия); оно вносит дисбаланс в права и обязанности сторон (право Европейского союза [124] , Австралии [125] ).

Таким образом, основным критерием определения несправедливости условия договора является, по сути, нарушение баланса интересов сторон договора.

Многие нормативные акты (§ 308–309 ГГУ; ст. 236, 237 ГК Нидерландов; ст. 347; 348 ГК Грузии; ст. 718–719 ГК Республики Молдова; ст. 361–362 ГК Туркменистана) не ограничиваются установлением общего определения, а содержат наряду с ним неисчерпывающие перечни условий, квалифицируемых в качестве несправедливых. Ю.Б. Фогельсон, в целом позитивно оценивая имплементацию в законодательство таких «серых» и «черных» списков, указывает, что они являются ориентиром для суда. Негативная роль проявляется в вероятности того, что суды будут ориентироваться исключительно на эти списки, игнорируя общее определение стандартных условий [126] .