В-пятых, если вторая инстанция допустила какую-либо ошибку при установлении фактических обстоятельств дела, так что возникла необходимость их повторного исследования, то третья инстанция, не рассматривающая дела по существу, должна отменить решение и передать дело суду второй инстанции с целью повторного рассмотрения. Выбор суда, которому должно быть передано дело, необходимо предоставить третьей инстанции, которая должна обдумать, не возникнет ли в этом случае опасность того, что суд, решение которого было отменено, будет действовать под воздействием ранее возникшего убеждения и стараться подтвердить правильность своего мнения.

В-шестых, постановление суда третьей инстанции должно обязывать суд при решении дела, по которому оно вынесено. Это само собой разумеется в случаях, когда суд третьей инстанции, не удовлетворяясь отменой решения апелляционного суда, сам решает дело. Но также должно обязывать постановление и в тех случаях, когда суд отменяет решение второй инстанции и передает дело на повторное рассмотрение другому апелляционному суду, давая разъяснения предписаниям закона. Суд, которому передано дело, обязан подчиняться разъяснениям, поскольку они исходят от суда, находящегося выше в судебной иерархии и специально созданного для толкования норм права.

В-седьмых, данные судом третьей инстанции по какому-либо делу разъяснения правовых норм не обязывают суды при разбирательстве других аналогичных дел, но могут лишь служить для них образцом и примером и с этой целью должны быть опубликованы.

Предоставить разъяснениям третьей инстанции обязательную силу для всех судов при решении однородных дел означало бы приравнять их к законам и признать за третьей инстанцией законодательную власть. Это привело бы к очень вредным последствиям. Дело в том, что третья инстанция не непогрешима. Она может ошибаться и исправлять свои ошибки. Пока выводы третьей инстанции обязывают только в тех делах, по которым они были вынесены, подобные изменения практики также мало подрывают уверенность граждан относительно их прав, как и изменения практики любого другого судебного института. Естественно, желательно, чтобы суды не ошибались и аналогичные дела решали одинаково. Но если иногда при разрешении какого-либо дела суд ошибается, то было бы вполне естественно и даже необходимо, чтобы, поняв свою ошибку, он исправил ее потом при решении иного подобного дела. По причине ошибочного решения страдает только тот, по чьему делу это решение вынесено.

Полностью иная ситуация будет в случае признания за разъяснениями третьей инстанции обязательной для всех судов силы. Они тогда приобретают силу закона, ими руководствуются судьи и граждане. Любое изменение во взглядах третьей инстанции стало бы равносильным изданию нового закона с той лишь разницей, что новый закон не имеет обратной силы, т.е. не применяется к тем делам, которые возникли до его принятия, а разъяснение третьей инстанции немедленно должно быть принято судами к руководству при разрешении всех еще не оконченных и будущих дел. Граждане, которые начали процессы или вообще совершили какие-либо юридические действия, основываясь на прежних разъяснениях третьей инстанции, понесли бы убытки вследствие того, что эта инстанция изменила свой взгляд.

Словом, признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов ведет к обходу принципа обратного бездействия закона, а любое нарушение этого принципа попирает приобретенные гражданами при действии прежнего закона права, подрывает в них веру в справедливость и святость закона, лишает гражданский оборот устойчивости.

Кроме того, предоставление заключениям суда третьей инстанции общеобязательной силы весьма негативно отразилось бы на низших судах, лишая их какой-либо самостоятельности в толковании и применении юридических норм и приучая к пассивному подчинению разъяснениям верховного суда. Тем временем весьма желательно, чтобы и низшие суды принимали действенное участие в толковании права при его практической реализации и поэтому имели бы возможность оказывать влияние на вынесение решений верховным судом, что, собственно, мы видим во Франции и Германии. В Франции суды второй инстанции часто отходят от разъяснений кассационного суда и их упорное сопротивление неоднократно склоняло кассационный суд к пересмотру своих разъяснений и отказу от ранее высказанных взглядов. Такую же независимость проявляют немецкие суды. Известный процессуалист профессор Stein свидетельствует, что, переделывая комментарий Gauppa и исследуя с этой целью ежегодно судебные решения низших и средних инстанций, он черпает именно из этих решений подробные сведения о главной мысли и основаниях действующего права.

«Если бы, – продолжает он далее, – мы когда-нибудь были вынуждены устранить весь состав наших судей от научного и духовного участия в развитии и совершенствовании нашего права, то это привело бы нас к стагнации, отступлению, безвозвратному уменьшению духовного творчества. И если Adickes жаловался, что у нас низшие суды могут подвергать сомнению решения Имперского суда, то я говорю: благодарю Бога, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются решениям Имперского суда только тогда, когда их мотивы убедительны, и что свои убеждения высказывают даже тогда, когда знают, что наивысший авторитет имеет другое мнение. Противоречия не возникает без последствий. Наш Имперский суд, к счастью, имеет смелость после нескольких лет признать, что ошибался, и отказаться от предыдущего решения. Он не связывает себя, как высшие английские суды, он идет вперед, и низшие суды помогают ему; происходит взаимное воодушевление высшей и низших инстанций и было бы большой ошибкой прервать его» 471 .

8. Поскольку суд третьей инстанции, убедившись в ошибочности своих разъяснений, может их изменять, то, несомненно, колебания судебной практики будут встречаться. Следовательно, мы видим, что даже существование верховного суда, специально созданного для обеспечения единообразия судебной практики, не может полностью и безусловно обеспечить это единообразие. Для достижения этой цели необходимы специальные средства.

Во-первых, можно запретить верховному суду изменять свои разъяснения 472 . Однако это было бы равнозначно принуждению его упорно придерживаться мнения, признанного им самим ошибочным, а с другой стороны, он был бы поставлен в худшее по сравнению с низшими судами положение: его разъяснения, необязательные для низших судов, сохраняющих свободу своих убеждений при решении однородных дел, были бы в то же время обязательными для него самого и связывали бы его раз и навсегда.

Во-вторых, можно установить такой порядок, при котором высший суд, или, точнее говоря, его палата, считающая необходимым изменить свое решение, не могла бы сделать этого собственной властью, а была бы вынуждена обратиться к высшей судебной инстанции, имеющей еще больший авторитет. Такой высшей по отношению к палате инстанцией может быть только общее совместное заседание палат.

Легко заметить, что и эта система не предотвращает колебаний судебной практики. Постановления совместного заседания могут обязывать только по тем делам, по которым они были приняты, поскольку признание их общеобязательности также парализовывало бы такую необходимую для нормального правосудия самостоятельность низших судов.