Итак, источник повышенной опасности определяется судебной практикой [18] , во-первых, как любая деятельность, осуществление которой создает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности полного контроля над ней со стороны человека (назовем ее «деятельностью первого вида»); во-вторых, как деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и других объектов производственного, хозяйственного или иного назначения, обладающих такими же свойствами (назовем ее «деятельностью второго вида»). В последнем случае отнесение деятельности к источнику повышенной опасности напрямую зависит от свойств объектов производственного, хозяйственного или иного назначения. Эти свойства должны исключать полный контроль над деятельностью со стороны человека, что создает повышенную вероятность причинения вреда при осуществлении таковой.

Выражение «создает повышенную вероятность причинения вреда» не имеет завершения, в том смысле, что остается не понятным – чем или кем причиняется этот вред? Соответственно, это может быть и сама деятельность, и сам предмет материального мира, и сам человек. Логичнее было бы написать: «создает повышенную вероятность причинения вреда этой деятельностью». Однако, отказавшись от использования такого рода выражения, правоприменитель ориентируется на то, что в отношении такой деятельности человек не может осуществлять полного контроля. Поскольку выражение типа: «человек не может осуществлять полный контроль над деятельностью человека» для целей рассматриваемого специального деликта лишено смысла, получается, что повышенная вероятность причинения вреда возможна либо предметом материального мира, либо самой деятельностью.

Учитывая, что предметы материального мира отнесены к «деятельности второго вида», являющейся источником повышенной опасности, единственное, что может причинить вред «деятельностью первого вида» – это сама деятельность, связанная с повышенной вероятностью причинения вреда, но не ее осуществление, поскольку осуществлять деятельность может лишь физическое или юридическое лицо, а как уже было отмечено, конструкция «невозможность осуществления полного контроля человеком за своей собственной деятельностью» для цели причинения вреда источником повышенной опасности не имеет смысла.

Анализируя «деятельность второго вида» как источника повышенной опасности, следует указать на невозможность применения к таковой признака «такие же свойства как у деятельности первого вида». Это связано с тем, что у «деятельности первого вида» повышенно опасные свойства вытекают из самой деятельности. Возможно, именно по этой причине высшие судебные органы в абз. 3 п. 18 рассматриваемого постановления вводят дополнительный механизм для характеристики «деятельности второго вида», а именно: суд, принимая во внимание особые свойства предметов, веществ или иных объектов, используемых в процессе деятельности, вправе признать источником повышенной опасности также иную деятельность, не указанную в перечне ст. 1079 ГК РФ.

Подобный механизм определения существа источника повышенной опасности является тупиковым уже хотя бы потому, что конструкция «особые свойства» с позиции действующего гражданского законодательства нуждается в разъяснении. Не вносит ясности и абз. 4 п. 18 рассматриваемого постановления, содержащий разъяснения о том, что «вред считается причиненным источником повышенной опасности, если он явился результатом его действия или проявления его вредоносных свойств». Во-первых, конструкция, связанная с тем, что вред возникает вследствие действия (которое, как правило, является противоправным), выступает основанием возникновения любого деликтного обязательства, а не только обязательства из причинения вреда источником повышенной опасности. Во-вторых, как уже было отмечено выше, ни у деятельности, ни у предметов материального мира нет и быть не может «вредоносных свойств».

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что подход высших судебных органов к определению существа источника повышенной опасности далек от совершенства и не способствует правильному пониманию данного правового явления, что лишний раз подтверждает необходимость проведения дополнительных исследований вопросов возмещения вреда, причиненного источником повышенной опасности, а равно возмещения вреда деятельностью, связанной с повышенной опасностью для окружающих.

3. Решение вопроса о сущности источника повышенной опасности непосредственно связано с проблемой соотношения понятий «источник повышенной опасности» и «деятельность, создающая повышенную опасность для окружающих». Эта проблема не терминологии, а права. От ее решения, в конечном счете, зависят пределы применения норм ст. 1079 ГК РФ, а точнее тот перечень конкретных ситуаций, которые подлежат квалификации в качестве случаев причинения вреда деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих.

Так, например, отнесение к источнику повышенной опасности строительной деятельности в широком смысловом значении (независимо от ее содержания, наличия тех или иных строительных инструментов, механизмов, материалов и т. д.) позволит квалифицировать в качестве исследуемого вида деликта причинение вреда независимо от того, был ли он причинен механизмами трактора или отлетевшей от молотка ударной частью. В то же время ограниченное понимание строительной деятельности, только как деятельности, связанной с использованием механизмов или тяжелых, массивных материалов, выведет за рамки данного деликта все случаи причинения вреда в результате использования простых (несложных) строительных инструментов (например, молотка, топора, лопаты) или легких, незначительных по объему строительных материалов (например, одного кирпича, ведра цемента). Иное понимание строительной деятельности, например, как системы сложных, механизированных действий приведет к тому, что за пределами данного деликта окажутся случаи падения человека в вырытую на стройке траншею для прокладки кабеля.

Понимание источника повышенной опасности как деятельности, содержание которой сводится к системе повторяющихся действий, связанных между собой функциональной направленностью, исключит из сферы действия ст. 1079 ГК РФ все случаи причинения вреда в результате однократного действия, пусть даже сложным механизмом, таким как автомобиль, находящимся в собственности гражданина для удовлетворения его потребностей в передвижении. Напротив, понимание источника повышенной опасности исключительно как объекта материального мира сделает безразличными для ст. 1079 ГК РФ деятельность или действия, предметом которых выступают данные материальные объекты. Кроме того, подобный подход потребует определения сущностных характеристик таких объектов материального мира, что возможно, например, посредством установления каких-либо их качественных и количественных свойств, что, в конечном счете, выведет за сферу причинения вреда источником повышенной опасности причинение вреда животными, например, собаками бойцовских пород.