Если не признавать право плода, достигшего жизнеспособности, на жизнь, его умерщвление достаточно квалифицировать по ч. 1 ст. 111 УК РФ по признаку прерывания беременности. Однако под действие статьи не подпадают случаи так называемых самоабортов на поздних сроках беременности. Традиционно самоаборт отграничивают от детоубийства исходя из объекта посягательства и субъективной стороны. Но представить себе ситуацию, при которой женщина на поздних сроках беременности не отдает себе отчета в том, что плод достиг достаточной зрелости и может продолжать существование вне ее организма, достаточно трудно, в подавляющем большинстве таких случаев присутствует стремление избавиться от нежелательного ребенка.

Непризнание отечественным законодателем ценности жизнеспособного плода и непредоставление ему уголовно-правовой охраны вызывает недоумение. Правда, и связать момент начала жизни с достижением плодом жизнеспособности не представляется возможным, поскольку внесение подобных изменений в действующее законодательство противоречило бы основному закону страны, Конституции РФ, ст. 17 которой предусматривает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» [303] .

Так, Т.М. Страмилова предлагает ч. 1 ст. 105 УК РФ изложить в следующей редакции: «Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, а равно насильственное уничтожение человеческого эмбриона или плода…» [304] . При этом автор делает оговорку: «мы не вмешиваемся в вечный спор по поводу запрещения абортов – эта тема выходит за границы данного исследования» [305] . Однако сама формулировка новой редакции не позволит оставить за границами статус абортов, поскольку признание убийством насильственное причинение смерти не только плоду, но и эмбриону автоматически превратит в убийство всякое производство абортов.

Более логична с этой точки зрения позиция Г.А. Есакова, который предлагает не смешивать определение момента начала жизни человека с самостоятельной охраной жизнеспособного плода. Вместе с тем он фактически уравнивает их в статусе, внося предложение изложить ч. 1 ст. 105 УК РФ в релевантной части в следующей редакции: «умышленное причинение смерти другому человеку или жизнеспособному плоду» [306] . При этом возникает существенное противоречие с нормой ст. 106 УК РФ, которая, по мнению автора, может оставаться неизменной с тем, чтобы «не расширять излишне пределы ответственности матери, вытравляющей плод» [307] . De jure, если исходить из санкций ч. 1 ст. 105 и ст. 106 УК РФ, это, напротив, приведет к тому, что женщина, убивающая своего уже рожденного ребенка, будет подлежать меньшей ответственности, нежели женщина, вытравливающая плод. С точки зрения законодательной техники его предложение также не свободно от ряда недостатков: если жизнь, по мнению автора, начинается после либо в момент отделения плода от тела матери, а причинить смерть можно только живому человеку, словосочетание «причинение смерти жизнеспособному плоду» неверно по сути.

Опыт установления ответственности за умерщвление плода в странах общего права показывает, что наиболее обоснованной, свободной от внутренних противоречий является позиция, согласно которой создается самостоятельное преступление.

На наш взгляд, в целях адекватной защиты жизни еще не родившегося ребенка de lege ferenda имеет смысл говорить о дополнении гл. 16 УК РФ статьями, предусматривающими уголовную ответственность за противоправное умышленное или неосторожное умерщвление жизнеспособного плода. Вместе с тем данный законодательный шаг возможен только в случае изменения объекта гл. 16 УК РФ за счет дополнения его новым объектом – жизнью и здоровьем плода. Для того чтобы не нарушать стабильность уголовного законодательства, его системность, внесение подобных изменений можно было бы осуществить при составлении новой редакции Уголовного кодекса РФ.

С учетом изложенного, представляется возможным гл. 16 УК РФ дополнить ст. 1051 «Противоправное умышленное умерщвление жизнеспособного плода», которую изложить в следующей редакции: «Противоправное умышленное умерщвление жизнеспособного плода наказывается лишением свободы на срок до 5 лет». А также ст. 1091 «Умерщвление жизнеспособного плода по неосторожности», и изложить ее в следующей редакции: «Умерщвление жизнеспособного плода по неосторожности наказывается лишением свободы на срок до двух лет».

Потерпевшим в данных преступлениях будет выступать жизнеспособный плод, а при определении жизнеспособности необходимо будет исходить из установленных медициной критериев. При этом к ст. 1051 необходимо будет создать примечание, в котором содержалось бы определение жизнеспособности.

Указание на противоправный характер деяния позволит отграничивать уголовно наказуемое умерщвление плода от законных действий, которые, например, в настоящее время могут иметь место при искусственном прерывании беременности после 22 недель по медицинским показаниям.

В случае внесения подобных изменений в гл. 16 УК РФ может возникнуть вопрос о разграничении данных составов со ст. 123 УК РФ в тех случаях, когда, например, имеет место незаконное прерывание беременности после 22 недели лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Но поскольку, о чем было сказано выше, статья охватывает собой весьма узкий круг противоправных деяний, описанная ситуация, пожалуй, единственно возможная. В таком случае потребуется вменять совокупность двух статей, поскольку вред будет причиняться двум объектам – жизни и здоровью беременной женщины и жизни жизнеспособного плода.