Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый — добровольное принятие в «наше» право, часто почти неощутимое, возможно пассивное, или даже, в некоторых случаях, являющееся фактором сопротивления некой большей иностранной угрозе суверенитету. Первое представлено постепенным, почти вынужденным, принятием в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права, или, более болезненно, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека, а последнее, сопротивление,— ролью римского права в Шотландии как защиты от вторжений английского общего права.

Второй более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример — это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты внутри правительства о котором ныне хорошо документированы. Лорд-канцлер Джауэтт и прочие были весьма ясны в том, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Ирония судьбы, что самую сильную оппозицию представили как идеологи специфично английской юридической культуры, так и защитники демократического социализма вроде Кита Юинга. Отсюда его ограниченная поддержка Акта прав человека [846] .

Этот второй смысл трансплантации ещё более ясно иллюстрируется Россией, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение дисциплине Страсбурга и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. Как ни странно, вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, из соображения голого национального интереса [847] .

В своём глубоком и чутком исследовании [848] проблем господствующего сравнительного правоведения, Богумила Пухальская-Тих и Майкл Солтер замечают, что «…только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточно-европейских обществ можно должным образом ухватить текущие процессы системного преобразования, которое ныне проходят эти общества…» [849] . Что ещё важнее в разрезе этой главы, они утверждают, что:

Диалектический анализ, к которому они призывают, был бы «…процессом рефлексивного и чуткого построения „другой культуры“ в её конкретном контексте через собственные культурные и когнитивные структуры, и соотнесения её с теоретической структурой исследований по сравнительной юриспруденции» [851] . Так, они одобряют повторный призыв Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации [852] , и предполагают, что «программа опосредования обещает ценное прозрение в отношении смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов» [853] . Они решительно критикуют «…статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное, описание [которое] может лишь оказаться не в состоянии ухватить,— не говоря уже о том, чтобы учесть,— социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных переворотов в процессе системного преобразования, всё ещё происходящего в Восточной Европе» [854] .

Часть аргументации этой главы состоит в утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами прав человека можно понять только через оценку истории — диалектики,— интеллектуальной истории России, всегда неотделимо связанной с Западной Европой, на протяжении более двух столетий.

Теория юридической трансплантации — это область решающей важности в рамках юридического компаративизма. Дебаты относительно «юридических трансплантаций», можно сказать, начались всерьёз в 1970-х между Эланом Уотсоном и Отто Кан-Фройндом [855] , к которым я ещё вернусь. Теперь есть обширная и всё растущая академическая литература по юридическим трансплантациям, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большинство её — за немногими исключениями — касается коммерческого права. Так, Фредерик Дахан пишет:

Но импортировать правовую доктрину, механизм или даже один закон — не то же, что импортировать автомобиль; а даже автомобиль, возможно, потребуется приспособить к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахан, указывает, что: